开源软件与知识产权

目录1. 软件与知识产权... 21.1. 引言... 21.2. 著作权法与软件... 32. 开源软件概述... 32.1. 自由软件运动... 32.2. 开源软件的发展... 42.3. 开源软件涉及的主要权益... 42.3.1. 著作权... 42.3.2. 专利权... 42.3.3. 商标权... 52.4. 开源软件的优势与劣势... 53. 软件分类与知识产权... 53.1. 商业软件... 53.2. 开源软件... 53.3. 自由软件... 63.4. 免费软件... 63.5. 共享软件... 64. 开源软件实践... 64.1. 开源软件的授权模式... 64.1.1. GPL许可证... 74.1.2. BSD许可证... 74.1.3. LGPL许可证... 74.1.4. MPL许可证... 74.2. 软件巨头和开源... 84.2.1. IBM与开源软件... 84.2.2. 谷歌与开源... 84.2.3. 微软与开源... 84.3. 开源软件盈利模式... 94.3.1. 多种产品线策略... 94.3.2. 技术服务型策略... 94.3.3. 软、硬件一体化策略... 94.3.4. 附属品策略... 94.3.5. 市场策略... 104.4. 开源软件基金会... 104.4.1. Apache软件基金会(ASF). 104.4.2. 软件自由管理委员会... 104.4.3. Linux基金会... 104.4.4. Eclipse基金会... 114.4.5. 自由软件基金会... 115. 拥抱开源软件... 11

1. 软件与知识产权

1.1.引言

记得刚参加工作的时候，在一家保险公司的信息技术部上班，日常的工作就是一些技术维护和二次开发的工作，突然有一天接到公司理赔部门的电话，请求我跟他们一起去事故现场查勘。原来事故原因是一家宾馆的电话系统被雷电击中了，造成了电话系统损坏，经过电话系统厂商维修人员的现场调查，确认系统中用到的软磁盘坏雷击损坏，想要修复，就必须花十几万钱重新购买。看阵势有点像敲诈啊，保险公司一听就急了，火速赶往现场。在客户现场，我们看到了被雷劈后烧黑了的软盘，碰到了煞有介事、绘声绘色的描述被雷劈的惊悚瞬间的宾馆工作人员，还碰到了声称要花十几万才能修复的电话系统厂商维修人员。当时虽然不懂得知识产权、著作权、使用权、复制权之类的概念，当然也要据理力争。后来我们以软件不是有型财产，不属于保险标的，因此拒绝了客户的无理要求。公司购买了一块全新的软盘赔偿给了客户。由此看来，在软件发展初期，大众对其认识还有很多不足。另一个有关软件版权的故事发生在零四年的时候，当时我在北京的一家软件企业工作，公司获得了一个和新加坡企业合作的软件项目。当新加坡公司的工程师和我们一起进入项目组的时候，看到他们机器里面装的一些软件老旧软件，我们被震撼了，他们电脑里面安装的那些软件完全可以用简陋和寒酸来形容，而我们工程师的电脑里面，安装的都是当时最强大、最时髦的软件，跟他们比起来算是极度奢侈了。他们为什么不用最好的软件？他们为什么不升级到最新的版本？他们为什么不愿意提高工作效率？问题当然和国外对于知识产权的保护力度有关，在上个世纪末，国外的软件企业培育出了软件必须付费的观念，即使可以轻松拷贝获得，在他们看来也是不敢轻易越雷池半步。

1.2.著作权法与软件

按照国家法律的定义，知识产权是权利主体对于智力创造成果和工商业标记等知识产品依法享有的专有民事权利的总称。它是由intellectual property翻译而来，最近比较流行的IP经济一词即来源于此。而知识产权是一个不断发展的概念，其内涵和外延随着社会经济文化的发展也在不断拓展和深化。可以预见，在以科技为第一生产要素的知识经济时代，知识产权必然随着信息的不断生产而拓展保护对象，知识产权客体也将处于不断扩张的趋势之中。计算机软件包括程序和文档，其中文档部分属于著作权法的调整对象，对于软件部分，目前大多数国家的知识产权立法和主要的国际知识产权公约都将软件纳入了著作权保护的范畴。但是由于许多软件本身即包含着某种实际技术解决方案，在为数不多的情况下，会适用专利法的有关规定。通常情况下，软件的知识产权问题主要表现在五个方面：著作权(版权)、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争。

2. 开源软件概述

2.1.自由软件运动

自由软件可以自由取得，并且它的源代码可以自由修改并散布，但它并不是没有版权。版权是当某项作品完成时就自然产生了，不需申请或注册。以本文为例，本文在写作的同时，作者即拥用版权，任何人皆无法剥夺。而当使用者花钱购买某套软件时，所购买的只是使用权，使用者必须接受该软件的“软件授权”，才能使用这个软件，而软件的原作者则仍然保有其版权。自由软件的精神领袖是理查德·马修·斯托曼(Richard Stallman)。自由软件组织创始人Richard Stallman被人称为”最后的真正黑客”，他认为一个好的软件，便该自由自在的让人取用。软件不应该拿来做为相互倾轧、剥削的工具。所以他起草GNU通用公共许可证来保障自由软件的自由，并创办了自由软件基金会来贯彻他的理念。他最大的影响是为自由软件运动竖立道德、政治及法律框架。斯托曼曾经有一个形象的比喻：“老师说如果你有糖，你不能独吃，而应该和别的孩子分着吃。但现在的管理部门说老师应当教孩子们接受许可证观念，如果你带了一些软件到学校，他要说 ‘喔！不，不要共享它！共享意味着你在偷窃，共享意味着你要坐牢’”。斯托曼认为社会本不应该是这样，我们需要好的风气。至少在不费事的时候能主动帮助别人，因为这是社会发展的基础，这是最基本的品德。而他们却把我们的社会变成残酷竞争的社会”。

2.2.开源软件的发展

开源软件（open source software）是一种源代码可以任意获取的计算机软件，这种软件的版权持有人在软件协议的规定之下保留一部分权利并允许用户学习、修改、增进提高这款软件的质量。开源软件运动的支持者更注重软件的使用性而不是它的道德问题。开源软件支持者与自由软件支持者的最大不同在于前者不像后者一样盲目地反对及谴责专有软件。开源软件支持者中有许多程序员在使用开源软件的同时编写专有软件谋求生路。严格地说来，开放源代码(open source)软件(开源软件)与自由软件是两个不同的概念，只要符合开源软件定义的软件就能被称为开放源代码软件。自由软件是一个比开源软件更严格的概念，因此所有自由软件都是开放源代码的，但不是所有的开源软件都能被称为"自由"。

2.3.开源软件涉及的主要权益

2.3.1. 著作权

开源软件是一种有著作权（版权）的软件，它将重点放在扩大用户的自由和权益以及用户在再传播(或再发布)时得到扩大的许可授权，而不是对作者特权的保护。开源软件主要是通过许可证对其版权进行保护，软件许可证是一种契约和授权方式，是用户合法使用软件作品的一个凭证，相当于软件的作者与用户之间签订的一份合同，旨在指导和规范双方在处理软件作品时的权利、义务和责任。

2.3.2. 专利权

专利对于软件的保护力度要大于版权，它保护的是体现其发明创新的技术方案。其他人沿用其技术方案，甚至完全重新编写代码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但另一方面，专利对后续软件开发者的限制也更大，特别是开源软件的开发人员试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。开源软件一旦侵犯软件专利权，不但要追溯“发行者”的法律责任，还要追溯“使用者”的法律责任。对于开源软件而言，许多程序是由全球志愿者集体编写、合作开发的，其中难免携带“隐性专利”。目前开源组织也在寻求一种制约措施，使持有隐性专利的组织或个人要状告开源软件发行者专利侵权时，开源组织也有权反告专利持有者在互联网上对开源的的侵权，从而达到权利公平、法律平衡的制约效果。

2.3.3. 商标权

软件商标是指软件生产者为使自己开发、制造的软件区别于其他软件产品而置于软件包装表面或软件运动时屏幕中所显示的文字、图形等特殊标志。开源软件的商标同其他软件产品一样，同样受到商标法的保护。例如linux开源软件的小企鹅标志就是受到商标权保护的。

2.4.开源软件的优势与劣势

开放源码软件主要被散布在全世界的编程者队伍所开发，但是同时一些大学，政府机 构承包商，协会和商业公司也开发它。软件开源是以开放创新、共同创新为特点的、以人为本的创新模式在软件行业的生动注解。开放源码软件在历史上曾经与UNIX操作系统，互联网联系的非常紧密。在这些系统中有许多不同的硬件需要支持，而源码分发是实现交叉平台可移植性的唯一实际可行的办法。在实际应用中，开源软件同样存在一些弊端，很多企业由于需要在茫茫的开源大海中找寻合适的开源软件，这会给企业带来很高的学习成本和实施成本，不得不通过聘请专家来加快开发进度。另外，开源项目也可能由于发起者的兴趣转移而止步不前，而企业要想与时俱进的根据客户需求，有时候不得不另起炉灶。

3. 软件分类与知识产权

3.1.商业软件
商业软件是在计算机软件中被作为商品进行交易的软件。商业软件是版权贸易的典型模式，在2000年以前，大多数的软件都属于商业软件。

3.2.开源软件

开源软件在一定程度上对商业软件及其强化知识产权保护的批评与叛逆。但开源软件仍然建立在知识产权的基础之上，只是开源软件放弃了传统版权中的部分财产以及修改权而已。开源软件的开发是一个长期积累的过程，通常是由一群彼此之间没有正式联系的人共同开发的，每个人都为最终的软件做出一部分贡献。按照版权法的规定，开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。

3.3.自由软件

自由软件是一类可以不受限制地自由使用、复制、研究、修改和分发的，尊重用户自由的软件。不受限制是自由软件最重要的本质。自由软件受到选定的“自由软件许可协议协议”保护而发布（或是放置在公有领域），其发布以源代码为主，目标文件文件不是必须的。自由软件许可证的类型主要有GPL许可证和BSD许可证两种。

3.4.免费软件

免费软件是指不需以金钱购买使用授权的电脑软件，但使用上会有一种以上的限制，例如禁止反编译软件以研究软件写法、禁止修改软件源码、禁止再次散布出去给其他人使用等。在某些时候，软件企业为了让收费版软件扩大市占率，从而以免费方式提供免费版软件。

3.5.共享软件

共享软件是以“先使用后付费”的方式销售的享有版权的软件。根据共享软件作者的授权，用户可以从各种渠道免费得到它的拷贝，也可以自由传播它。用户总是可以先使用或试用共享软件，认为满意后再向作者付费；如果你认为它不值得你花钱买，可以停止使用。共享软件最明显的优点是免费试用期。但是免费试用通常有一些限制，不同类型的共享软件和不同的作者可能采用不同的限制策略，例如：时间限制、功能限制、添加水印等等。

4. 开源软件实践

开源软件实践从开源软件的授权模式、软件巨头和开源软件、开源软件的盈利模式、开源软件基金会四个方面进行阐述。

4.1.开源软件的授权模式

开源软件同样具有知识产权，同样需要保护著作权人依法享有的权利，而许可证制度就是著作权人对自己权利的主张，任何第三方或者个人对于开源软件的使用都需要遵照许可证要求执行。尽管开源软件的授权模式多种多样，但是总体来说还是有共通之处，主要体现为以下三点：都规定在被许可人接受本许可证获得源代码之后，有将源代码再发

布的义务。二、都包含不担保(No Warranty)条款。三、都规定了有关修改、复制和再发布的相关内容。

4.1.1. GPL许可证

GPL许可证(General Public License)是自由软件联盟GNU开源软件许可证的一种，是开源软件领域最著名的一种许可证，它通过以下三点来保证用户的自由：软件以源代码的形式发布，并规定任何用户能够以源代码的形式将

软件复制或发布给别的用户。二、如果用户的软件使用了受 GPL 保护的任何软件的一部分，那么该软件就继承了 GPL 软件，并因此而成为 GPL 软件，也就是说必须随应用程序一起发布源代码。三、GPL 并不排斥对自由软件进行商业性质的包装和发行，也不限制在自由软件的基础上打包发行其他非自由软件。2007年6月29日，自由软件基金会正式发布了GPL第3版。

4.1.2. BSD许可证

BSD是Berkly Software Distribution的简写，最早是用在加州大学柏克利分校发表开源软件是启用的许可制度。相较于GPL许可证和MPL许可证的严格性，BSD许可证就宽松许多了，BSD许可证只要求被许可者附上该许可证的原文以及所有开发者的版权资料。也就是说，只要标明了源代码的出处，被许可人可以将其用在自己的软件中，并按自己的要求(包括以商业软件的方式)再发布或再许可等。因此，BSD许可证在学校或公共科研机构研发的开源软件转化为产品方面发挥了重要作用。

4.1.3. LGPL许可证

LGPL是 GNU Lesser General Public License (GNU 宽通用公共许可证)的缩写形式，旧称GNU Library General Public License (GNU 库通用公共许可证),后来改称作Lesser GPL，即为更宽松的GPL，也是自由软件联盟GNU开源软件许可证的一种。它与GPL许可证最大的不同之处在于其适用于特殊设计的函数库，并允许非自由的程序可以与这些函数库连接。

4.1.4. MPL许可证

MPL(Mozilia Public License)最初是1998年初Netscape的Mozila小组为其开放源代码软件项目设计的软件许可证。同GPL许可证和BSD许可证相比，MPL在许多权利与义务的约定方面与它们相同，但也存在着不同之处，比如MPL许可证允许被许可人将经过MPL许可证获得的源代码同自己其他类型的代码混合得到自己的软件程序等。

4.2.软件巨头和开源

企业级客户对于开源软件的安全性、可靠性、稳定性是不会轻易认可的，因为开源软件是由很多公司或个人共同参与完成的，但没有任何一家公司能够对最终的结果给出承诺，因此开源软件要想得到企业用户的认可，必须有大型的软件企业带头支持开源，这样能够给开源生态系统带来无可比拟的影响力。

4.2.1. IBM与开源软件

兰色巨人在开源领域的投入始于1998年与Apache在HTTP上的合作，经过了十多年不懈的努力，IBM在开源领域的努力仍然不太为人所熟知。然而，当越来越多的软件是基于开源而开发出来的时候，开源对于IBM变得不可缺少。目前，IBM实现了全线Power产品对Linux的支持，并支持php、node.js等语言，MongoDB、MariaDB等数据库，Docker容器技术等开源平台和应用，在云计算、大数据开源领域都是重要的参与者。

4.2.2. 谷歌与开源

在企业使用开源和贡献开源方面，谷歌一直是行业的典范。一直以来，谷歌都在极力推广和倡导开源，并发布了一系列开源项目。这是因为谷歌从开源软件中尝到了甜头，如果没有开源软件，谷歌也难以达到今日的成功。开源软件也是谷歌用来对抗桌面软件霸主微软的利器。谷歌还成立了一个开源项目办公室，专门负责谷歌的开源项目以及谷歌与开源社区之间的关系。谷歌在使用开源软件赚得盆满钵满的同时，也一直在资助各大开源社区，主要包括：Apache软件基金会、C++标准委员会、Eclipse基金会、自由软件基金会等几十家大大小小的基金会。

4.2.3. 微软与开源

微软是闭源软件的典型代表，Windows不是开源的，Office不是开源的，IE也不是开源的（有一段时间为了与Netscape竞争，宣布IE免费但不开源），然而微软近期却多次表示自己十分推崇开源，甚至爱开源。微软公司曾经宣布将对.NET Core项目进行开源，基于这一决定，微软希望将.NET框架下个核心组件推向Linux、OS X以及其它此前并不支持的操作系统平台上。

4.3.开源软件盈利模式

开源软件生态系统要想生存、发展、繁荣，也必须具备自身的造血功能，很多开源企业也在盈利模式方面进行了很好的探索，下面列举了几种主要的盈利模式。

4.3.1. 多种产品线策略

在这种模式中，利用开源软件为能够直接产生收入的专有软件来创造或 维持一种市场地位。例如，开放源代码的客户端软件带动了服务器软件的销售，或者借用开源版本带动商业许可版本的产品销售。这种模式应用的比较普遍。如 MySQL数据库产品就同时推出面向个人和企业的两种版本，即开源版本和商业版本，分别采用不同的授权方式。开源版本完全免费以便更好的推广，而商业版的许可销 售和支持服务则可以获得收入。红帽公司也采用类似策略，Redhat 通过发布RHEL企业版，用户需要想Redhat支付费用，才能得到付过费用的服务和技术支持和版本升级。而CentOS是Redhat发布的社区版，其实相当于是RHEL的克隆，区别在CentOS用户不需要向Red Hat支付任何的产品和服务费用，同时也得不到任何有偿技术支持和升级服务。

4.3.2. 技术服务型策略

在这种模式中，开放源代码软件采用了一种全新的市场定位，并非面向产品，而是针对技术服务。JBoss就是这种模式的典型代表。JBoss应用服务器完全免费，而通过提供技术文档、培训、二次开发支持等技术服务而获得收入。

4.3.3. 软、硬件一体化策略

这种模式是针对硬件制造商的。随着竞争的普及，市场压力迫使硬件公司开发并维护软件，但是软件本身却并不是利润中心，因而采用开源软件。这种模式为大型公司广泛采纳，比如IBM、HP等服务器供应商巨头，通过捆绑免费的Linux操作系统销售硬件服务器。SUN（现已被ORACLE收购）公司曾经将其Solaris操作系统开放源码，以确保服务器硬件的销售收入，也是这种模式的体现。

4.3.4. 附属品策略

在这种模式中，出售开放源代码的附加产品。比如在低端市场，出售杯子和T恤衫等；在高端市场上，出售专业编辑出版的文档和书籍。O"Reilly集团是 销售开源软件附加产品公司的典型案例，他出版了很多优秀的开放源代码软件的参考资料。O"Reilly实际上雇用和支持了一些著名的开放源代码黑客(例如 LarryWall和Brain Behlendorf)，并以此提高它在市场上的望。

4.3.5. 市场策略

这种模式，是一种快速抢占市场的营销策略，主要是为以后增强版产品的销售打下基础。这种情形的案例有很多。比如，微软宣称部分的公开Office 的源代码，就是执行这种策略。

4.4.开源软件基金会

软件基金会为开源项目提供了许多服务，包括拥有硬件、与供应商签合同，甚至聘用员工。基金会还起到了防火墙的功效，可以保护贡献者，避免合同责任或者法律起诉(比如疏忽)。它们还为项目参与者提供了许可、版权、专利及其他知识产权管理等方面的一个法律框架。Apache软件基金会和自由软件基金会之类的基金会甚至为监管的项目开发了自己的自由软件许可证(分别是Apache许可证和GPL)，这些许可证还可用于更为一般的用途。但并非所有软件基金会都相同：一些基金会致力于单单一个开源项目，一些充当多个项目的大本营，还有一些不太关注项目，更加关注推广宣传整个开源软件。以下为业内最具影响力的几家基金会。

4.4.1. Apache软件基金会(ASF)

Apache软件基金会(ASF)提供了组织、法律和财务等方面的支持，监管350多个开源项目，其中包括Apache HTTP Server(全球应用最广泛的网站服务器软件)、Apache Hadoop大数据分析平台以及Apache Tomcat(Java应用服务器)。这些开源项目都是采用Apache许可证发行的。其孵化器项目还为期望加入该基金会的项目(和代码库)提供了一条道路。

4.4.2. 软件自由管理委员会

软件自由管理委员会(Software Freedom Conservancy)是另一家为开源项目提供大本营和服务的基金会。它目前管理着43个项目，包括几个知名的开源项目，比如BusyBox、Git、Samba和Wine。软件自由管理委员会还运作一个GPL合规项目，该项目旨在执行GPL。

4.4.3. Linux基金会

Linux基金会支持Linux内核。这本身很重要，因为Linux内核是Linux的基础，而Linux又是大多数开源软件的基础。不过近些年来，Linux基金会已扩大了涉足领域，支持其他软件项目，比如与软件定义网络、物联网、移动、嵌入式软件、云计算和容器等有关的项目。Linux基金会还监管大型的协作项目，包括Xen项目、Kinetic开放存储项目和核心基础设施项目(Core infrastructure Initiative)，项目贡献者来自大型商业机构，包括谷歌、IBM、英特尔、思科和惠普。

4.4.4. Eclipse基金会

Eclipse基金会成立于2004年，旨在支持一个软件开发开源社区，以便构建、部署和管理软件。最知名的项目是Eclipse开发环境，但基金会还支持另外大约200个处于不同成熟阶段的项目，包括商业智能和报表工具以及物联网等项目。Eclipse基金会委员会的代表来自各大科技公司，包括谷歌、IBM、甲骨文和SAP。

4.4.5. 自由软件基金会

自由软件基金会是一家重要的开源软件基金会，但是又有点不一样：它比其他任何项目更关注软件自由。1985年，该基金会由开源领域的传奇人物Richard Stallman创办，其目标是：“为计算机用户获得自由，为此推广自由软件和说明文档的开发和使用，尤其是GNU操作系统，并且竭力消除计算机用户自由面临的威胁，比如数字限制管理(DRM)和软件专利”。自由软件基金会是GNU项目的发起者，而GNU项目旨在提供一个完整的免费操作系统。它还发行了GNU GPL，这是最受欢迎的自由软件许可证。

5. 拥抱开源软件

随着互联网技术的进一步发展，越来越多的组织和个人加入到了开源事业，优秀的开源项目也在不断涌现，集合全人类智慧的开源软件越来越多的造福人类，开源精神就是一种互联网虚拟社会中的共产主义精神，人们通过一种网络这跟纽带，倡导平等、协作、分享的普世价值。同时，我们也应该清楚地认识到，开源软件的出现及其存在的基础是基于版权法等知识产权法律体系的许可证制度。因此，我们应该在法律框架下推动国内的开源软件事业产业的发展，在既定的游戏规则范围内适应和完善开源相关制度。