标准制定机构知识产权规则的反垄断分析

标准制定机构知识产权规则的反垄断分析

金朝武
【学科分类】经济法

【关键词】知识产权 反垄断

【写作年份】2004年

【正文】

马克·A·莱姆利

金朝武译

“如果没有标准化，那么就不会有现代经济。”

引言

有关知识产权的标准经济学理论非常有名。智力成果乃公共物品。首先，其复制比原创要容易得多，便宜得多。如果对发明不享有某种形式的独家权，那么谁都不愿意（或者没有足够多的人）愿意去创新。因此，知识产权是“解决”公共物品问题的方案之一，因为它将公共物品私有化，从而使潜在的发明者有动力去进行研究和开发。

在现实世界里，事情并没有这样简单。人们进行创新的原因很多，而且知识产权的存在似乎并非最主要的原因。知识产权对于不同产业产生的影响各不相同，这主要依赖于创新的性质及成本、产业的成熟度、可申请专利的发明跟适销产品之间的关系等。这些不同特征，加上对知识产权到底能够提供多大的动力缺乏把握，使人们对知识产权在不同情境中——尤其是在软件以及电子商务方面——的智慧程度产生了激烈辩论。

但是，知识产权的作用不仅仅是一个法律问题，甚至也不是一个私人之间进行许可交易的问题。另外还有一种机构在知识产权的所有者和使用者之间进行调解。标准制定机构(Standard-setting Organizations, “SSOs”)就是在众多突出领域制定标准的行业机构。人们可以通过电话彼此交谈，因特网可以正常运行，以及可以将电吹风的插头插入电源插座中，等等，这都是因为私人机构(private bodies)确定了“界面”标准(interface standards)，从而允许不同生产商生产的不同产品得以彼此兼容。有了这样的界面标准，不同公司就能生产出符合这个标准的产品来。这一点非常重要。但是标准制定机构越来越多地遇到这样的情形：一个或者多个公司声称对某一产业标准享有财产权。这样，未经知识产权所有者的许可，该行业不能采用该标准。

标准制定机构对那些主张知识产权者的反应如何非常重要。私营公司是否对标准制定机构制定的标准享有知识产权将决定该标准的性质是属于“开放的”还是“封闭的”。它还决定谁能出售相关产品，而且可能对市场上采用的该标准是由一个标准制定机构选择的还是由某一个公司建议的具有很大影响。标准制定机构指定的有关知识产权规定也可能影响到人们开发新技术的动力。标准制定机构有关知识产权的规则对于随着技术的改进而发生标准的改变也有影响。例如，互联网在很大程度上是一套开放的、不具有财产性的协议，因为控制了TCP和IP协议的标准制定机构*——互联网工程攻坚小组(Internet
Engineering Task Force)——长期以来有一项政策，那就是，它不采用财产性标准。这项政策现在已经发生了变化。万维网联盟（World Wide Web Consortium, W3C）最近就考虑改变其政策，允许采用具有财产价值的网络标准，从而招致了人们激烈的批评。人们公认，由于IBM公司和微软公司主张对ebXML 和SOAP>] 享有专利权，从而在互联网标准届引发了巨大的争议。但是其互联网的开放性质是否因此而转向采用具有财产价值的标准，则有待于进一步观察。但不管如何，其赌注之大是显而易见的。界面标准到底是开放还是封闭的，在很大程度上依赖于标准制定机构的规则以及这些规则的执行情况。

尽管标准制定机构制定的有关知识产权的规则非常重要，但是在最近以前，在法律文献中有关这方面的内容却出奇地少。我在本文的目的就是要填补该项空白。在文章开始部分，我研究了数十个标准制定机构的知识产权政策，这些机构主要是（但不完全是）计算机网络和电信产业中的。我选择这些产业不是偶然的，而是因为界面标准在这些产业中比其他领域要普遍得多。在第一部分，我提供了标准制定机构的一些背景资料，讨论了标准制定机构制定的标准在网络市场的价值。在第二部分，我对本人所作的经验性研究进行了回顾，说明标准制定机构在如何处理知识产权问题上存在着明显的差异。这种差异在很大程度上不是偶然的，因而不能反映不同政策之间的有意识的竞争。在第三部分，我对跟这些知识产权政策的适用及执行有关的一些悬而未决的法律问题从合同、知识产权和反垄断法的角度进行了分析。标准制定机构知识产权规则的执行带来了一些重要但尚未解决的法律问题。如果标准制定机构还打算履行其诺言，解决专利中的障碍问题，那么就非得解决这些问题不可。在第四部分，我考虑的是反垄断法对标准制定机构采用知识产权政策所作的限制。根据当前的法律规定，反垄断法规范可能会对标准制定机构进行不当限制，即使这些机构的目的是为了促进竞争的。第五部分提出了一个理论，认为标准制定机构的知识产权规则作为了一类杂乱无章的私人定约（private
ordering），它允许公司之间在极其重要的产业内有关知识产权的交叉部分进行讨价还价。标准制定机构的知识产权规则坚持在知识产权的影响下进行高效议价(efficient bargaining)的承诺，尽管现实跟这一理论并不完全相符。最后在第六部分，我对法律怎样才能提高这样一种私人定约过程的效率提出了一点自己的建议。

标准制定机构有关知识产权的规则从根本上改变了我们研究知识产权的方法。我们在真空中讨论知识产权问题是不够的，我们还必须考虑其在实践中的实际使用状态。这也意味着需要讨论标准制定机构的规则怎样对知识产权的激励措施产生影响的。我的结论是合格的、乐观的。标准制定机构就是一种私人定约，它有助于解决知识产权法中的一个根本性的两难问题：即知识产权似乎促进了某些产业中的创新，但同时又损害了其他一些产业中的创新。标准制定机构可能有助于这些产业中相互交叉的知识产权问题的解决，在这些产业中，知识产权对于创新来说是一个最大的问题，尤其是在半导体、软件、通信领域。但是，这个私人定约的过程并非尽善尽美，也没有一个促使他们提高效率的好“市场”。这就要求政府担任双重角色：一方面强制执行这些通过私人定约订立的协议，避免过分热衷于反垄断审查而对标准制定机构产生不当的限制；另一方面又需要审视标准制定过程，以确保标准制定机构的规则实际上做起的作用正是他们所期望的。

一、标准制定机构的性质及其重要性

（一）标准化的价值

标准（以及标准制定机构）的表现形式各种各样。我对标准的定义比较广。我认为，标准是一套为某一产品或者过程提供或者旨在提供一个共同设计的技术规范。有些标准极其复杂，技术性极强。例如，界定Microsoft Windows操作系统兼容性的应用编程界面就是一个行业标准，了解并使用恰当的界面跟这一标准是相符的，其产品将能够跟Microsoft OS“交互运行”。但是标准并不一定都需要这样复杂。普通消费者在日常生活中使用大量的标准化产品。在美国，电源插座和插头都是根据特定的电压、电阻和插头形状等标准生产的。如果没有这样一种标准化，将没有人能够相信，当自己住在宾馆里的时候，自己的电吹风能够在宾馆的插座上使用。现代经济使得电话服务、计算机调制解调器通讯协议、汽车点火及传输系统、以及无数其他产品都实现了标准化。

这些例子说明，在许多市场里，标准化对于保护消费者的利益具有重要的意义。这一点在所谓的“网络市场”中尤其明显。在“网络市场”中，产品对于特定消费者的价值就是看有多少别的消费者也在使用相同（或者可兼容的）产品。其中最典型的例子就是电话网络。在电话网络中，产品的价值完全受制于在同一网络中的人数。其他产品，如计算机操作系统，不管有多少人在使用，都具有其内在价值，只不过随着消费者人数的增加，其价值也在上升罢了。在这些产业中，消费者从标准化当中获得利益，这不仅仅是因为他们可以在相隔遥远的地方比较可靠地使用其产品，而且还因为他们能够跟采用相同标准的其他人相互交流信息。而且，互补产品的市场常常引导其生产跟作为行业标准之一的某个产品相协调，而不是跟某个仅占据很小市场份额的某个产品相一致。例如，软件销售商更可能写一些跟Microsoft操作系统相兼容的应用程序，而不大可能写跟其他操作系统相兼容的应用软件，因为这样的产品具有更多的消费者。这又反过来增强了消费者购买大家都买的产品的欲望。这种现象就叫做“付小费(tipping)”。

那么，在网络市场上，标准化很有可能是一种不可避免的现象，因此自然而然为消费者带来了利益。即使在非网络市场上，制定标准也有许多有利于竞争的作用以及其他一些利益。比方说，标准对于一个竞争性市场在耐消费货物更换零件或者服务时提供了很大方便。而且，在许多产业中，标准具有价值可能跟竞争没有什么关系，甚至跟竞争格格不入。例如，建筑产品必须符合行业的消防标准；医生、律师以及其他许多专业人员必须符合最低的执业标准。后一类标准从鼓励价格竞争这个狭义上讲是不利于竞争的，他们甚至还可能带来反面效应。但是这种标准还是可以促进社会福利的，因为它能够确保消费者不会只看成本，而且还不会因为信息不确切而购买危险产品或者雇用不合格的医生。

尽管标准化可以在广阔的市场范围内带来利益，但是对两种不同的标准——网络市场上控制互用性(interoperability)的标准和有关产品质量安全的标准——加以区分还是值得的。在前一类标准中（即我所说的“网络”、“可兼容”或者“界面”标准），标准的内在价值只是制定标准所带来的社会效益的一部分。仅仅对两个产品进行相互作用的标准达成一致在网络市场上是有价值的，不管该界面实际上是不是最佳选择。确实，在有的情况下，某个产业只跟某一个标准一致，这可能比选择哪个特定标准还更重要。相反，在网络市场以外制定标准则似乎主要关心的还是产品本身所具有的内在价值，其次关心的才符合某一特定标准所带来的网络效益。后一类标准或许可以保证从事该职业所需要的最低资格或者明确消费品所必须符合的安全规范。

在本文中，我主要关心的是兼容性标准。这些标准比安全标准更可能具有独占性。有许多不同的医疗服务或者电缆都是人们可以接受的，但是，在一般情况下，将人们跟因特网连接起来的协议则不多。因此，对于受知识产权保护的安全标准而言，人们比在非网络市场上更容易采用获得许可的标准，以此“围绕”知识产权进行设计。其结果是，知识产权对于安全标准将没有对兼容标准重要。

（二）标准化的组织形式

标准化可能通过各种不同的组织形式表现出来。实现相互通用标准的其中一个方法就是，该行业内的民间机构为了通过某个标准而向所有成员开放。如果这样一个机构的成员从整体上占有相当的市场份额，那么它们采用的标准就可能产生前面所说的“付小费”的效果，从而把该行业内的其它标准统一起来。

然而，并非所有标准都是由民间标准制定机构制定的。另外两种组织形式也值得考虑。首先，一种标准可能出自于市场运作，因为消费者一般倾向于使用某一个产品或者协议，而不愿使用相竞争的产品或者协议。这种事实上的标准化形式在具有强烈网络效应的市场上尤其可能出现，因为许多效益都是跟其他每个人采用相同产品密切相关的。例如，很明显，Microsoft操作系统就属于事实上的标准。没有哪个标准制定机构把它当作更有或者官方的操作系统而“采用”，但是显然市场选择了Microsoft，从而它成了标准竞争中的赢家。

另外一种可能性就是，政府可能识别并确定合适的标准，并迫使市场上的所有参与者都遵守这些标准。政府确实反复这样做过。例如，联邦通讯委员会为电话网络之间的交互制定标准，也为可能干预广播通讯的产品的使用制定标准。在二十世纪90年代，美国政府围绕高清晰度电视的合适标准问题展开了激烈的辩论，然后选了一个标准。这个标准将美国的开发工作统一起来了，但是却跟日本和欧洲的标准却发生了冲突。与此相类似，政府机构如高级研究项目署 (Advanced Research Projects Agency, “ARPA”) 以及国家科学基金会
(National Science Foundation, “NSF”) 在互联网的发展过程中（包括因特网交互协议）起了关键性作用。诚然，某些民间的因特网标准制定机构，如互联网网络信息中心（Internet’s Network Information Center, InterNIC）和互联网工程攻坚小组（Internet Engineering Task Force, IETF）等，曾经都是政府主办的标准制定机构。

在本文中，我主要关心的是民间标准制定机构的活动。尽管事实上的标准确实带来了严重的跟知识产权有关的反垄断问题，但是，通过分析我们发现，它们跟我这里所说的存在着明显的不同。一般说来，一个事实上的标准具有财产价值，除非该标准制定者有意向公众开放。政府制定的标准也会带来一系列完全不同的问题，这在一定程度上是由于州诉讼（state action）与申诉豁免原则（petitioning immunity doctrines）所造成的。由于政府制定标准的功能已日渐式微，因此越来越多的标准制定责任转移到了私人领域。

一方面，标准化在许多市场上具有巨大的经济价值，另一方面，标准制定机构制定的标准又对竞争带来了潜在的威胁。在没有网络效应的情况下，经济学家一般都假定消费者在多家公司相互竞争以提供不同种类的产品时获益最大。某一种产品的标准化缩小了消费者的选择范围，这一点也许是不可取的。当然，如果一个市场真的具有竞争力，那么不必要的标准化最终将被提供不同产品种类的后来者排挤出去。标准制定机构或许能够阻止这种竞争，从而起着通过排除某些产品类型从而削减产量的卡特尔的效果。这样，法院必须在标准制定机构所具有的促进竞争的优点和便利合谋的风险之间进行权衡。关于这一问题的总体性质，在下文中有更加详细的论述。但是，仅仅因为标准制定机构制定的标准可能带来竞争风险这一点就得出结论，认为标准制定机构本身在正常情况下应当受到质疑，那么就错了。相反，法院应当对产品标准化的合法目的给予一定尊重，尤其是在网络市场上。他们还应当承认，通过标准制定机构制定标准可能比事实上的标准化更加可取，因为它允许人们在生产符合标准的产品方面进行竞争。

（三）跟知识产权的关系

简单说来，本文所讨论的问题是在标准制定机构采用（或者未能采用）标准时才出现的，这个标准的全部或者部分享有知识产权，而且一般说来（但并不一定），该知识产权的所有者都跟该机构有一定的关系。乔·法莱尔 (Joe Farrel)在早先的研究中发现，知识产权在标准制定机构的参与者中间创造各种不同的既得利益 (vested interests)，因此延缓了正式标准的制定，并且使得各成员之间更难达成一致。为了抵消这些负面影响，标准制定机构经常利用各种正式或非正式的机制——如有关智慧财产所有权的规则或者共同抗辩(joint
defense)理由——来削减知识产权所有者对他们所采用的标准的控制力。这些因素本身可能被认为是反竞争的，但它们也可能是确保网络市场中的竞争不受知识产权所有者破坏所必不可少的。

这些因素都是本文的主题。它们是一种私人定约，能够确保市场参与者集体“围绕”知识产权的初始权利(initial entitlement)订立合约。为了评价这种私人定约形式的效果，我首先讨论的是我对这些规则实际运行的情况所作的调研结果，然后讨论标准制定机构的知识产权规则所具有的法律含义——既包括合同法与知识产权法的可执行性，也包括其反垄断法后果。然后我试图将标准制定机构的知识产权规则纳入一个更大的理论框架中，以考察标准制定机构私人定约的“杂乱无章”的性质，以及标准制定机构怎样有助于解决知识产权法中的突出障碍。

一个标准制定机构是否调整知识产权以及怎样调整知识产权将决定其制定的标准是“开放”还是“封闭”的。标准制定机构制定的对知识产权不加任何限制的机构标准就有可能是封闭的，因为该机构中一个或多个成员可能拥有一项涉及该标准的专利，从而该公司将能有效控制该项标准。其专利赋予其以禁止任何他人使用该标准的权利。由于许多标准制定机构希望社会公众自由使用其标准，他们因此常常要求其成员放弃跟标准有关的任何知识产权保护。这样的标准即是开放的——任何人都能自由地使用这个标准。关于开放和封闭标准（尤其是在网络行业）的相对价值，已经有了大量的文献记载，而且对于两种方法的优点产生了激烈的争论。

我在下一部分研究的是一些标准制定机构的知识产权政策，并且找到了开放式和封闭式机构(open and closed groups)。然而，重要的是，我所研究的大多数机构都不属于这两类中的任何一类。相反，这些机构属于开放和封闭标准的中间地带。他们一方面允许其成员享有知识产权，另一方面又要求他们在特定的条件下提前将其权利许可他人使用，并且应当在采取禁止领救济措施之前完成。从不禁止任何人使用这一点来说，这些标准是开放的。但它们又是具有财产性质的，因为使用该标准的人必须向知识产权所有人支付使用费。这一中间方法也是评价知识产权的一种方式，同时也降低了知识产权阻碍标准化以及妨碍创新的风险。因此，它也可能为处理标准中权力的分配提供了“第三种方式”。

二、标准制定机构对待知识产权的态度

（一）机构概述

为了了解标准制定机构是怎样对待知识产权的，我对29个不同标准制定机构的各种规章制度进行了分析。我选择的这些机构都是电信和计算机网络产业中的公司。而在这两个行业中，知识产权问题最具有争议。这些机构中既包括为许多行业制定标准的大型全国性组织和国际组织，也包括只为本行业制定标准的更小的机构，还包括围绕特定标准而形成的联盟。然而，本文中所涉及的这些机构并不全面，即使在电信和计算机网络行业里也不能算全面。

我希望从中找出一些跟该机构的知识产权政策有关的信息，那么首要的问题就是，是否该机构制定了任何知识产权政策。如果有，那么我希望确定这些政策是只涉及专利，还是也包括其他形式的知识产权。我试图根据几个不同因素对这些政策进行归类。首先，我确定该项政策是否需要公开某项知识产权，以及其他一些附属问题，如检索一个单位自己的有关专利（如果有的话）义务的性质，以及需要公开的知识产权是否既包括已经获得专利也包括尚未公布的专利。其次，我确定了公开某项知识产权对根据该政策制定标准的过程所产生的影响，主要是该机构是否拒绝采用专利技术作为标准，或者它是否将不同程序规则适用于同一标准的制定过程。最后，我确定是否该机构是否对知识产权人提出过许可使用的要求；如果提出过，该要求的性质如何。

（二）结果

数据中最突出的一点是，不同机构间的政策存在显著的不同。在我所研究的29个机构中，其中21个都有关于智慧财产所有权的成文政策，7个没有任何政策，1个有政策，但尚在制定过程中。没有制定政策的机构大多数都比较小，都只属于某个具体行业，而我所研究的所有大的标准制定机构都在各自的领域制定了比较成熟的政策。这些规则一般都是在标准制定机构的章程中作出的，尽管标准制定机构在组织上的多样性指的是任何案件中的安排可能更加正式或者没那么正式。

这些政策所规定的要求因标准制定机构的不同而存在显著差异。基本上所有的机构都明示或者默示地规定，其成员有义务披露他们所了解的知识产权。而那些没有提出披露要求的机构一般都会提出一些避免披露的其它条件。最通常的情况是，他们要求所有成员在许可使用包括标准制定机构制定的标准的知识产权时，不得收取许可使用费，不管该知识产权是否向该机构披露过。

然而，对于哪些东西应当披露，各机构的差异更大。几乎所有我研究过的政策都跟专利有关，而同时跟著作权和商标准有关的或者整个都受制于该项政策的“知识产权”则较少（但仍很重要）。在包括专利的场合，大多数机构都只考虑已获得的专利，而很少讨论已申请但尚未批准的专利。也有几个机构考虑这个问题，但是都不要求对尚未批准的专利加以披露。在通常情况下，这些专利都是保密的。其中有两个机构——国际电信联盟（International Telecommuni-cations Union, ITU）和 开放业务网关开发组织(Open
service Gateway Initiative, OSGi)——要求将所有尚未批准的专利加以披露。另外两个机构则采取的是折衷的政策。ATM论坛* 要求其成员披露所有已经公布的专利申请，但是没有公布的申请不需披露。WAP论坛则要求，即使是尚未公布专利申请，也应当披露，只不过应当作出披露的成员都是该标准的支持者。

令我捉摸不透的是，在我研究的所有机构中，几乎没有哪个机构的规则要求其成员要么检索自己的文件，要求检索更广范围内的文献，以确认有关的知识产权。只有三个机构——美国国家标准与技术研究所（National Institute of Standards and Technology, NIST）、欧洲电信标准协会(European Telecommunications Stan-dards Institute, ETSI) 、以及帧中继论坛 (Frame Relay Forum) ——要求进行这样的检索。欧洲电信标准协会提出的披露要求可以放弃。它规定，欧洲电信标准协会和其成员两者中只要有一个进行检索即可。只有帧中继论坛具体规定了检索的类型，甚至该检索还是广义上的检索（即“合理检索”）。尽管在考虑到时间和资源限制，这些机构没有提出检索要求这一点可以理解，但是也产生了我下面所讨论的严重问题。

大多数机构都允许其成员对标准享有知识产权，尽管他们常常不鼓励这么做。只有RosettaNet要求其成员将其知识产权转让给自己，这么做似乎就是禁止其成员享有知识产权。我所研究的标准制定机构中，有两个允许其成员享有自己的知识产权，但有一个条件，即只要他们愿意免费将该项专利许可给其他成员使用。这使得知识产权得以保留一定价值，因为知识产权人可以对未能反映该标准的产品主张知识产权。但是，要对本机构的其他成员主张知识产权则基本上是没有价值的。国际标准化组织要求其成员放弃专利权，尽管不必放弃其他形式的知识产权。其他机构都不鼓励其成员享有知识产权，尽管在实践中也不禁止他们享有。根据欧洲电信标准协会的政策，如果发现一项标准享有知识产权，那么它愿意重新考虑其是否批准该标准。ATM论坛要求在批准一项受知识产权支配的标准时，应当取得四分之三的成员的同意。同样，如果发现一项标准是享有知识产权的标准，那么要取消该它也就简单多了。其中有几个机构明确表示不鼓励其成员对标准享有知识产权，但是也规定了一些允许他们享有知识产权的例外情形。而至少有一个机构（WAP论坛*）似乎在拥有知识产权问题上采取了不一致的立场。

即便那些允许成员对标准享有知识产权的机构一般也对该项知识产权的利用附加一些条件。最常见的条件就是，应当在“合理且非歧视性条件下”许可该知识产权。21个制定了自己政策的机构中有14个要求其成员在这样的条件下许可其专利。正如前面提到的，另外有三个机构要求让与专利权或者免费许可他人使用其专利。有三个机构的标准更加宽松，它们只要求其成员同意在合理且非歧视的基础上许可其专利，但是并不要求他们一定这样做。

因此，尽管“合理及非歧视许可”似乎是大多数制定了专利政策的机构所采取的规则，而对这些条件的含义如何或者应当如何解决许可纠纷作出详细解释的机构则相对较少。只有两个机构具体规定，该许可义务迫使其成员将其知识产权许可给全世界使用该标准的每一个人，而不仅仅是许可给其他成员。其他机构则似乎不打算对该许可义务加以限制；似乎他们在其政策中压根儿就没有提到过这个问题。其中4个机构通过明确“合理”一词的含义来赋予该义务以内容，或者为机构解决因许可条件和费用而产生的纠纷提供某种机制。其中有1个机构不但要求其成员在合理且非歧视条件下许可知识产权，而且还要求该知识产权的许可不构成对专利的“垄断性滥用(monopolistic
abuse)”。简言之，尽管许多机构中的知识产权人必须在合理且非歧视的条件下许可其权利，但是这些义务在实践中的含义却尚不明确。

（三）多样性的含义

不同机构有不同的关于知识产权的规则（或者什么规则都没有）这个事实说明，知识产权所有者很难事先知道其权利应当适用于什么样的规则。由于没有一套标准的规则，因此各公司必须考量其加入的每个机构的章程，以便了解加入该机构的含义。尽管从理论上说，这样做的负担并不太重，但是从实践看来，各公司都不大可能对自己的知识产权状况有个充分的了解。

首先，技术行业中的大多数公司都加入了不止一家标准制定机构。例如，太阳公司（Sun Microsystems, Inc.）在1998年就加入了87个不同的标准制定机构。为了研究的方便，我对这些机构进行了整合，删去了那些属于另一机构的分支机构以及那些依赖于上级机构(parent organization)的知识产权政策的分支机构。例如，太阳公司所隶属的许多机构都是在电气和电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE）或者美国国家标准协会（American
National Standards Institute, ANSI）的管理下运行的。我还删除了那些自2001年元月以来不再存在的标准制定机构。即使经过整合，这标准制定机构的名单还是相当长的。

附表一 根据功能划分的标准机构

一般标准

公认标准委员会（Accredited Standards Committee (ASC) X3）

美国国家标准协会（ANSI）

欧洲计算机制造商协会（ECMA）

电气和电子工程师协会/系统应用程序编程接口IEEE/POSIX

国际标准化组织（ISO）

国际电信联盟（ITU）

ISO/IEC联合技术委员会（ISO/IEC Joint Technical Committee 1, JTC1）

Open集团

Open软件基金会

X/Open

X3

操作系统与体系结构标准

ABI 集团

大型文件峰会(Large File Summit)

威力电脑集团（Power PC Group）

Sparc国际公司

Unicode联盟

Unix国际公司

通信与网络标准

ATM论坛

CommerceNet

金融服务技术联盟（FSTC）

帧中继论坛（FRF）

因特网协会

网络工程攻坚小组（IETF）

因特网帧中继委员会（Internet RFC’s）

信息基础设施标准小组（IISP）

网络管理论坛（NMF）

万维网联盟（W3C）

桌面与图表标准

组件集成实验室（CIL）

桌面管理攻坚小组（DMTF）

国际颜色联盟（ICC）

互动多媒体协会（IMA）

运动图像专家组（MPEG）

多媒体与超媒体信息编码专家小组（MHEG）

Open GL

X联盟

美国政府与其他国家

亚洲海洋小组

中国开放系统协会（COSA）

国防信息系统署（DISA）

国防部规范与标准

欧洲委员会DGXIII/E 开放信息交换(OII) 协会

欧洲开放体系小组（EWOS）

联邦信息处理标准（FIPS）

日本产业标准委员会（JISC）

国家标准与技术研究所（NIST）

开放系统环境设备小组 （Open Sys-tems Environment Implementors work-shop）

与此相类似，仅仅跟因特网及标准有关的机构就有几十个。

因此，技术公司不仅仅需要琢磨出有哪些规则适用于他们，而且还得面对迷宫般的相互交叉的主题，而且每个主题都有自己的规则。由于标准制定机构只关心影响其特定标准的知识产权，因此，其结果有可能是一个公司的某些知识产权将被有效地罚没，更多的知识产权需要披露和许可，还有一部分不受任何限制。公司律师将不得不对每个机构、每个标准以及每个专利都进行审查，以便准确了解适用哪些规则。

这是我们面临第二个实际问题。律师亲自参加标准制定会议的机会非常罕见。公司出席这种机构的代表有可能是对专利法缺乏了解或者知之甚少的工程师。确实，在许多情况下，我的感觉是，是否加入某个机构的决定是在公司相当低的层次上作出的，其中没有资深商人的参与，更没有律师的参与。如果该机构属于强迫其成员让与或者免费许可知识产权的少数机构中的一个，或者要求检索知识产权，那么是否加入该机构的决定就有可能无意中迫使公司放弃其主要的知识产权。

由于这些限制，当今大多数技术公司都面临一个由规则和义务构成的大杂烩，而对此他们只有点朦胧的认识。在下面这一部分，我要探讨的是对标准制定机构具有影响的法律规则，识别某些在制定以及执行知识产权政策时才出现的问题，并对所有参与者——成员、机构、法院和学者——就如何考虑标准制定机构的知识产权规则提出一点建议。

三、标准制定机构限制知识产权规则的可强制执行性

为了充分理解机构制定机构知识产权规则的重要性，我们必须考虑这些规则是否对一个标准制定机构的成员具有约束力，以及在多大程度上具有约束力。是否标准制定机构的知识产权规则构成受知识产权法影响的私人定约，需要取决于法律对待这些规则的态度。不幸的是，关于这一点基本上没有任何判例法可循。对这些规则所引起的合同法以及专利法问题作一个大致的回顾就会发现，这是一个复杂的问题。在本部分，我通过对法律规则进行评价，从而得出结论：对合同法和知识产权法的解释应当有利于标准制定机构知识产权规则的执行，但是现有的原则却对有效执行这些规则设置了一些障碍。

（一）标准制定机构的知识产权规则是合同法的产物

1．机构章程是具有约束力的合同的吗？

标准制定机构的知识产权规则只在其可以强制执行的范围内具有法律意义。由于知识产权政策本质上属于标准制定机构成员间为遵守某些有关知识产权的所有权而订立的协议，因此，这些规则的可执行性首先是一个合同法问题。

首先，有必要强调的是，标准制定机构的章程充其量能够对其成员公司产生拘束力，成员以外的人都不是合同当事人，因此不会被认为同意遵守这些章程。因此，标准制定机构的知识产权规则不能保证某个标准完全不会被他人主张知识产权，或者所有的知识产权人都同意将其权利在合理以及非歧视条件下许可他人使用。它们充其量只是与作为该机构成员的知识产权人集团（subset）有关的权利。

即便是标准制定机构的成员，他们也只是在该机构的章程构成可执行的合同的情况下才受其章程的约束。一公司是否有义务遵守机构章程以及如何遵守可能需要根据该公司表示同意的形式来决定：它是否签署了同意放弃权利的文件？或者仅仅是供它是标准制定机构的成员推导出它放弃权利？显然，主张执行知识产权章程最有说服力的情形就是，标准制定机构的成员订立了承诺遵守该章程的合同。这种协议可以是个案的，如机构成员签订协议，在合理以及非歧视条件下将某一标准的专利许可他人使用。这种协议也可以是同一遵守标准制定机构各项规则的一般性协议。人们没有理由认为这种订立的协议不会得到强制执行，但是在实践中真正跟其成员订立知识产权的书面合同的机构却相当少。确实，有些机构甚至根本就没有会员合同。

可以表述机构章程的第二种方式就是参照公司注册登记。一个标准制定机构的合同可能包括一个要求成员阅读并遵守机构章程的概括性条款。这种协议比较普遍，因而也不会带来严重的强制执行的问题。只要其成员注意到了它必须遵守的规则，那么就可以认为这些规则属于合同的一部分。如果机构的章程经常发生变化，那么这个问题就更加棘手了。一般认为，应当将变化通知到机构成员。这或许是一个与知识产权规则有关的问题，因为许多机构最近都采取或者改变过自己的知识产权规则，而这些规则可能对该机构业已存在的成员具有约束力。如果机构章程从未被同意过，或者从未引起某一成员的注意，或者该标准制定机构声称，只要成为机构会员就是同意其规则中的所有条件，那么问题就更加棘手了。然而，即便如此，判例法也坚决认为，仅仅加入某一机构本身也足以认为该成员同意受机构章程约束。

最后，在某些情况下，一个机构的知识产权规则可能根本就不是书面的。至少在一个案例中——即下面将要讨论的兰布斯诉印菲尼翁(Rambus v. Infineon)诉讼案，原告主张知识产权所有者应当不仅受电子电气设备联合会（JEDEC）* 明示的知识产权政策（仅局限于已获得的专利）的约束，而且还应当受所有成员未成文的理解的约束，即已经申请但尚未公布的专利也应当加以披露。很明显，标准制定机构更愿意以书面形式规定其成员的义务，但是，并非只有书面合同才具有约束力。实际上，甚至有时连明示的口头协议也不需要。法院将（而且事实上也经常）从足够的事实条件推断出合同的存在。此外，书面或口头合同的含义将通过行业规范或者协议当事人之间的特定交易方式加以确定。因此，如果一个机构的成员通常将要求披露专利的要求视为专利申请也加以披露的要求，那么他们被认定通过模式方式同意披露其已获得的专利以及专利申请。到底是否会推断出这类协议的存在，主要看具体案件的事实情况，尤其是协议各方当事人的心理状态。如果未能以书面形式将机构的规则具体化，那么对于该规则到底为何物及发生争执，兰布斯一案即是如此。

2．退出机构的效果

如果知识产权的所有者通过加入某一标准制定机构而跟这个机构订立了有法律约束力的合同，那么它在什么情况下可以终止合同？由于标准制定机构的章程一般都没有终止日期，因此，一般认为，只要知识产权所有者还是该机构的成员，通过这种方式订立的合同就一直有效。根据合同法的一般规则，没有确定期限的合同可以凭另一方当事人的合理通知随时终止。这样，可以认为，机构成员可以随时以合同方式通知标准制定机构而退出，但在他们退出之前，可能还要受机构知识产权规则的约束。

一旦某个成员决定退出某个标准制定机构，它就可能生成其许可知识产权的义务也就立即终止了。但是，这样的结果是不能让人满意的。其理由有二：首先，它将使没有责任心的成员可以通过退出机构并重新加入另一机构的方式“捉弄制度”，籍此使其知识产权不受标准制定机构规则的管辖。举个比较极端的例子。一个机构的成员应当不能先提出标准，然后在通过该项标准的会议召开前不久从该机构退出，这样也就避免所有披露或者许可知识产权的义务，然后在该标准获得通过后又重新加入该机构。其次，一般认为，一个许可知识产权的协议是一个持续不断的承诺。在没有明确的合同终止日期的情况下，法院对专利许可的解释是一直延续到专利终止之日。一般认为，已经同意在合理且非歧视条件下许可某一标准的知识产权的成员即已承诺其许可是持续不断的，而不是暂时的。该成员如果退出该机构就能撤销业已作出的某现行标准的知识产权许可，那么现行标准的用户将感到无所适从。这也将鼓励承诺许可其专利的公司作出策略性行为，即一旦该标准被广泛采用其撤销其承诺。

也有一个更好的方法，那就是对披露或者许可业已通过或者正在讨论中的任何标准的专利的成员加以约束，只要该知识产权的所有者曾经是该标准制定机构的成员。披露义务将在披露时完成，但是许可义务在有的情况下将持续到该会员与标准制定机构的关系终止之后。当然，我们也不用为此过分担心。根据合同法规定，一协议中的特定规定甚至在合同关系终止后还可强制执行。在此仅举一例加以说明。员工以及商业秘密的受让人在其与商业秘密所有者之间的关系终止后仍有保守秘密的义务。在此强加一个类似的义务看来也是公平的。确实，如果没有这样一项义务，那么一公司就可以在标准化过程中作出战略性退出，从而有效地撤销其对标准制定机构知识产权规则的义务，然后在该标准通过后起诉其他成员侵害其知识产权。

3．标准制定机构章程之条件分析

假设某一成员受某标准制定机构知识产权规则的约束，那么法院就得准确确定该知识产权规则的条件到底是什么。我们已经看到，不同标准制定机构的要求存在巨大差异。其机构章程至少在两个方面存在差异：什么东西的知识产权以及对知识产权所有者有什么要求。尽管其中许多政策很容易解释（例如，一项政策要么包括著作权，要么不包括），但其他的政策就棘手多了。例如，在Intel v. VIA Technologies一案中，法院就必须决定某项标准的专利许可是否只包括该项标准的基本特征，还是也包括其他选择性特征。

同样，对知识产权所有者的要求也可能带来难题。其中最常见的一个对知识产权所有者的要求就是，它们有义务在“合理且非歧视条件下”许可其知识产权。但是，基本上没有哪个标准制定机构的政策对这个“词组”加以明确界定，这样只有好由法院来决定什么条件才是“合理的”。一般认为，对于确定某一许可是否“不带有歧视性”还有更加简便的方法，至少在知识产权所有人已经将其许可他人的情况下是这样。但即便是这种情况，也还会出问题。例如，电气和电子工程师协会就采取了这样的立场：如果知识产权人只有在假定被许可人提出诉讼后才作出该许可，那么拒绝许可就不带有歧视性。但是，这种相互对立的情形是否真的使知识产权人有权拒绝许可其专利，还有待商榷。

人们可能会说，如果不对合理条件作任何界定，那么该项知识产权规则将是致命的模糊，因而也就无法当作合同加以强制执行了。不管怎样，如果合同当事人同意许可其知识产权，但是未能对许可的条件达成一致，那么这是否算是合意？不过合同法中有一项公认的原则，那就是，合同当事人没有必要为了订立一个具有约束力的协议而将价格明确化。在没有确定价格的情况下，法院将确定一个合理且符合惯例的价格条件。尽管标准制定机构的知识产权规则中缺少的还不止价格一项（例如，对许可期限就没有具体规定），但这些条件也可能通过法律运作而得到填充。将这些合同原则适用于标准制定机构知识产权规则说明，没有明确“合理”许可使用费的条款不能有知识产权人毫无限制的加以任意决定。相反，应当由法院根据行业管理来决定合理的许可使用费到底是多少。相关产业中类似范围内的专利也应当这样处理。

4．章程可以作为合同得到强制执行

如果一公司未能披露或者拒绝他人使用其专利违背了标准制定机构有关要求披露其知识产权的规定，且该标准制定机构的规定构成了具有约束力的协议，那么该规定将可以以违背合同违约为由得到强制执行。然而，此类合同的可强制执行性亦有其局限性。首先，并非所有可能被控侵害专利权的合同当事人都是标准制定机构的成员，而且一般认为成员以外的人没有资格提起违约之诉。即便是在机构内部，机构成员（而非机构本身）是否具备强制执行协议的资格也不完全清晰。

合同法对合同当事人以及作为指定受益人的第三方 (third-party intended beneficiaries) 作了区分。这两者都可以要求强制执行合同，而偶然的受益人 (incidental beneficiaries) 则一般不得要求强制执行合同。一般认为，标准制定机构成员以外的人都属于后者，至少在标准制定机构的章程中没有相反的明确规定。正如对合同条款作出相反解读所要求的，对合同的解释一般不得将不确定的社会公众作为受益人。其结果是，即使知识产权所有人通过合同承担了许可知识产权的义务，其他社会成员也不得提起诉讼，要求强制执行该合同。这是一个较为棘手的结果，尤其是当标准制定机构政策的目的是为了知识产权所有者（而不仅仅是其他成员）能够在合理且非歧视性条件下许可其知识产权时，这种结果更加棘手。但是，这种结果似乎是由有关第三方受益人法律规范的有限性而导致的。

标准制定机构的成员也可能声称他们自己就是标准制定机构政策的指定受益人，这样问题就更加难办了。尽管跟机构章程有关的大多数合同都是在机构跟其成员之间订立的协议，但该机构知识有其他成员组成的协会而已。许多机构除了成员外根本就没有独立的人员和组织结构。因此，只允许机构强制执行其章程，尤其是当这个问题基本上总是在成员间的知识产权诉讼过程中发生的，而不是以机构作为一方当事人的诉讼过程中发生的。这样做似乎就有点不正常了。

要求强制执行某标准制定机构知识产权规则的人或许能够根据允诺禁反言原则获得救济。根据传统的合同法，受约人主动提出的对免费允诺的信赖（unsolicited reliance on gratuitous promises）不能得到强制执行，而后来根据《合同法重述（第二次）》审理的案件则允许第三方在特定情况下主张其信赖利益（reliance interest）。《合同法重述》是这样具体规定的：

如果允诺人应当合理期望某个允诺能够产生某种行为或者对该允诺或者第三方的忍耐，而且该允诺确实引发了该行为或者忍耐，而且只有通过强制执行该允诺方能避免不公正的出现，那么该允诺即具有约束力。

根据这一规定，一公司必须说明它在实际上信赖了知识产权人作出的许可其专利的允诺。这样，该公司必然意识到了这样一个允诺的存在。知识产权所有者也必定有理由知道该公司期望从该允诺获得利益。假如这两个条件都符合的话，那么允许机构成员和成员以外的人从强制执行知识产权的许可中获得利益似乎确实是公正的。

即使确定了某个具有合适资格提起违约之诉的原告，但要确定足以补偿该违约对整个社会所造成的危害的损害赔偿额到底是多少，尚不清楚。合同义务一般是不能通过禁止令的救济方式——即强迫知识产权所有者实施其许可——得到强制执行的。相反，合同损害赔偿的一般标准是受损害方期望从合同履行中获得的利益。在根据合理及非歧视性条件进行许可的协议中，一般认为，这种期望就是在支付合理的许可使用费的条件下使用该获得专利权的标准。如果专利权人违背这一合同，那么受害方就有权主张从使用该标准所获得的利益，并扣除已支付的许可使用费。然而，这种救济不能完全补偿整个社会因知识产权所有者违约而受到的损害。其他公司仍然可能被禁止使用所有者享有专利权的标准，从而可能对采用该标准的货物市场带来重大损失。此外，正如前面提到的，成员以外的人因违约而遭受的损失就可能得不到任何补偿。

这个问题或许可以通过实际履行 (specific performance) 在一定程度上得到解决。虽然在通常情况下，合同法将损害赔偿视为一种排他性救济措施。如果损害赔偿不足以弥补受害者所遭受的损害，那么法院将通过发布禁止令的救济方式强迫被告履行合同义务。这样看来，在免许可使用费或者合理并非歧视性条件下实施许可义务的实际履行尤其合适。既然被告已经同意放弃合法权利，以换取某件有价值的东西，那么他仅仅是不得主张其已经放弃的权利罢了。

救济问题在违背披露义务的情况下更加严重。采取强制披露这种禁止令救济方式并不是一个极其有效的救济方式。只有在人们未意识到某项知识产权时，未能披露该项知识产权的存在才是真正问题，因为如果它们不知道这项知识产权的存在，它们也就不大可能知道要提起诉讼了。受到损害的标准制定机构或其成员只有在发现该项权利存在后，一般情况下，只有当知识产权所有者针对使用该项标准的人主张权利时，才能提起违约之诉。在这种情况下又很难确定期待损害赔偿(expectation damages)。它们将依赖法院对标准制定机构意识到知识产权存在的情况下，标准制定机构会议上所可能发生的事情的推理。即便是在最好的情况下，这也是一个难题。对于强迫成员披露其知识产权但不强迫实施许可的标准制定机构而言，怎样衡量损害赔偿尤其困难，因为披露该项专利是否会改变该机构作出的通过该项标准的决定，尚不清楚。此外，由于不披露知识产权而产生的真正危害——即标准制定机构可能通过一项具有财产权的标准，而它自己却不知道，还认为是一个开放标准，从而帮助知识产权所有者控制市场——不是合同所能够容易补救的。如果对标准制定机构章程的无效违背能够得到阻止，那么这种救济将只有在其他地方才能找到。

有一种可能就是，让机构自身去规定违背机构章程的惩罚措施。例如，欧洲电信标准协会原来的政策就规定，所有成员必须统一在“公平、合理以及非独家”的条件下将其专利许可给本协会的其他成员使用。如果任何成员拒绝这样做，那么它所受到的惩罚是失去从其他所有成员那里得到的知识产权。同样，其他标准制定机构也试图通过明确规定违背机构章程的惩罚措施，以达到对社会其他人所遭受的损害加以救济的目的。但是，这种规定将有可能违反合同法禁止惩罚性损害赔偿的一般规定。

5．结论

即便标准制定机构的知识产权规则都是可以强制执行的合同，合同法中也还是存在漏洞。知识产权所有者可能先同意某个标准制定机构的知识产权章程，然后又违背该协议，但它还是不大可能将违约带来的所有成本都内部化。他们可能使无权要求强制执行合同的第三方产生信赖，也可能对采用某个期望没有财产权标准的市场强制实施其知识产权，同时禁止竞争对手采用该标准，这样只需要支付期望的损害赔偿，就能取得超竞争利润(supracompetitive profits)。当被违背的义务只包括披露而不包括许可时，那么，违约不会产生严重后果的可能性就会更大。这种情况下，合同法是否为标准制定机构、机构成员以及整个社会因这种违约而遭受的损害提供了任何有效的救济手段，尚不清楚。

（二）根据知识产权可否强制执行

由于标准制定机构的知识产权规则不能根据合同法加以强制执行，于是受到知识产权所有者伤害的人转向知识产权法本身来要求“强制执行”标准制定机构的章程。至少有两个相关的专利法原则可以适用于专利权人未能遵守标准制定机构规则的情形，即衡平法上的禁反言原则(equitable estoppel)以及默示许可 (im-plied licesing)原则。到底适用哪个原则更好，还要看专利权人被控违背了哪项义务：披露义务还是在合理及非歧视条件下许可的义务？

1．披露义务

最有可能用来处理未披露知识产权案件的原则就是衡平法上的禁反言原则。这项原则适用于“专利权人通过误导行为使侵权人合理地推断出专利权人不打算对侵权人强制执行其专利的情形。误导行为可以是具体的陈述、作为、不作为或者有陈述义务时保持沉默。”利用衡平法上的禁反言原则作为侵权行为的抗辩，这样侵权人就必须说明他曾信赖该误导行为，并且如果强制执行该专利权将产生实质性损害。

衡平法上的禁反言原则对于处理知识产权所有者未能披露其知识产权的案件尤其合适。主要有以下几个理由：第一，该原则不但肯定要求存在误导性陈述，而且还适用于“显然存在陈述义务”但保持沉默的情形。因此，加入某标准制定机构的成员承担了披露其知识产权的合同义务，那么违背该项义务将可以适用禁反言原则。第二，适用禁反言原则的案件不要求证明被告有误导的企图。而且唯一存在的问题就是专利权人的“行为过程使人们合理地推导出”专利权人将不会强制执行其专利。因此，禁反言原则应当可以适用于这样比较常见的情形：专利权人未能披露其专利是由于疏忽或者过失造成的，而不是有意欺骗标准制定机构。第三，跟合同案件中的有限救济
(limited remedies) 不同，证明存在衡平法上的禁反言情形将使知识产权所有者无法获得任何救济。其结果是，未被披露义务的知识产权所有者——从而引导某标准制定机构成员相信他们没有该标准的任何专利，或者不会强制实行这些专利——可能无法获得损害赔偿或者对那些成员采取禁止令的救济措施。

A．标准制定机构规则的适用

有许多案件可以说明，未能向标准制定机构履行披露已知专利义务的公司可能被禁止在该机构通过其专利技术作为标准后向该机构的其他成员主张专利权。例如，在Stambler v. Diebold, Inc.一案中，法院就是在标准制定机构在没有制定披露要求规则的情况下根据行为适用禁反言原则的：

在本案提起诉讼的十年前，原告就认为被告提出的Thrift或者MINTS标准侵害了它的专利权。原告以及整个行业都非常清楚，原告提出侵权之诉根据的规定是一样的，而且这些规定被认为是全国及国际标准。此外，在二十世纪70年代，原告在认定被告提出的Thrift和MINTS标准侵害了其专利权后加入了美国国家标准协会的一个标准委员会。随后，原告又在未通知该委员会侵害其专利权的情况下推出了该委员会。在这种情况下，原告有义务作出声明，让大家注意其专利。在本案提起诉讼前的十年时间里，原告和被告之联系过一次。1975年，原告证实，他相信被告侵害了其专利权。然而，原告一直到十年后方才提起诉讼。原告有义务作出声明，而其保持沉默则肯定是引人误导的。在整个行业采用并实施了该标准的情况下，原告再也不能继续沉默下去，于是声称其专利包含了制造商们确信为开放且可利用的标准。

Stambler一案尽管颇具争议，但是影响甚广，因为它即使没有明确义务作出声明，但是它还是被禁止保持沉默。当然，该案也说明，违背明示义务的当事人可能被禁止事后强制执行其专利。同样，即使在没有明示的披露义务的情况下，向标准制定机构作出的有关与知识产权确属引人误导的陈述也应当适用禁反言原则。例如，如果某公司一直向某标准制定机构表示，其提出的标准是“开放的”或者“不享有财产权利的”，那么它就可以被禁止事后对该标准主张知识产权，即是该标准制定机构没有这方面的任何政策。

将衡平法上的禁反言原则适用于标准制定机构有一个限制，那就是非机构成员使用标准的情形。由于衡平法上的禁反言原则要求被告信赖存在损害，因此，只有当被告侵权人在决定其行为方式时依赖的是知识产权所有者的声明（或者沉默）的时候，才能取消该禁反言的适用。至少，根据信赖原则，被告侵权人应当意识到其声明。但是，联邦巡回法庭对这个问题的处理似乎提出了更高的要求：

信赖跟危害或者损害不是一码事，尽管这两者之间经常弄混。侵权人可能在对专利权没有任何意识的情况下建好一座工厂。而作为侵权的结果，侵权人可能不能使用这一设施。尽管自己也受到损害，但侵权人不能说明它对知识产权人的信赖。为了说明自己对专利权人的信赖，侵权人必须跟原告之间业已存在某种关系或者交流，而正是该关系或交流是侵权人有了一种安全感。……

读到这里的时候，人们可能认为专利权人必须跟被告侵权人之间存在直接的交流。在制定标准的背景下，这种解读太过狭窄。只要专利权人曾经向标准制定机构作出过关于知识产权的陈述，而且该陈述是通过公共途径可以得到的，那么非机构成员就能合理地信赖其陈述。同样，只要专利所有者曾经告诉标准制定机构，它对其提出的标准不享有专利权，那么知晓该声明的被告侵权人也应当有权信赖其声明。由于专利权人的声明的目的是为了引起他人的信赖，因此法院应当倾向于寻找这种信赖。如果没有证据证明被告侵权人已经意识到这样一种声明，或者没有证据证明他曾预料到该专利将被强制执行，而只是认为诉讼是一种可以接受的商业风险的话，那么就不应当适用禁反言。

信赖某公司对某一标准不享有知识产权的肯定性陈述是否合适，应当根据标准制定机构及其成员了解专利的其他途径来作出判断。当知识产权所有者仅拥有某个尚未公布的专利申请时，竞争对手除了从专利申请人那里，实际上不可能有其他途径了解有关其潜在的知识产权信息。在这种情况下，信赖显然是合适的。另一方面，如果专利已经被授予或者专利申请已被公布，那么该标准制定机构就有可能自己去检索专利文献，以确保提出的该向标准不向有任何专利权。有些人或许认为，标准制定机构因此不应当享有信赖知识产权所有者作出的陈述的权利。即使在后一种情况，我也不认为信赖是不合适的。这种检索成本高昂，且不完善。将这种要求强加在标准制定机构之上，将并不一定阻止知识产权所有者利用他人缺乏信息的优势。因此，不管在哪种情况下，只要专利权人未能披露某项专利的存在，标准制定机构都可能缺乏相关信息。最后，即使被告侵权人知道存在某项专利，他都可能合理的信赖专利所有者的陈述，并把它当作专利所有者对相关标准不享有专利权或者愿意放弃专利权的证据。

B．适用于标准制定机构以外的情形

衡平法上的禁反言原则的适用或许不能仅限于知识产权所有者向标准制定机构作出的陈述。在许多情况下，包括Stambler一案，这一原则都被适用于对市场作出的陈述。因此，在Wang v. Mitsubishi一案中，法院认为，被告能够主张王氏试验设备公司 (Wang Laboratories, Inc.) 已经向用户表述其标准是开放的，以此来维持禁反言的抗辩。这一点非常重要，因为事实上的标准制定也可能受到关于标准开放性的引人误解陈述的影响。

王氏试验设备公司一案较为简单，因为其表述的肯定性后来对公司产生了约束力。但是，许多权利主张都跟沉默有关，而且都未能在某一事实上的标准形成的关键时期提出诉讼。例如，其中有一个比较有名的纠纷案就跟二十世纪90年代初的互联网图表文件交换最普通的标准——GIF标准——有关。没有哪个官方机构将GIF定为标准。1987年，Compuserve发布了GIF标准。当时该标准显然是免费供大家使用的，而且在80年代末和90年代初逐步被许多互联网用户（以及扩展程序(extension program)开发人员）所采用。Unisys公司获得的一项专利（即LZW专利）就跟GIF标准中的压缩算法(compression
algorithm)有关。Unisys在GIF标准占领市场的过程中对其专利一直保持沉默。不管它是有意这么做，还是它们不知道GIF和LZW之间存在交叉，现在已经无法弄清楚了。但是，从1994年开始，它开始对Compuserve以及通过互联网转让使用了该标准的图文的其他一些公司主张专利权。这些公司实际上包括某一时间段互联网上的每一个主要公司。尽管Unisys没有对该标准不具有财产性作出任何肯定的表述，但是它在标准竞争的关键时期保持沉默，这值得它得以出人意料的策略获得一个更加成熟的市场。

有些案件却认为在已经公开的侵权案件面前保持沉默可以导致禁反言原则的适用。例如，在Stryker v. Zimmer一案中，法院发现，由于原告在侵权后耽搁了四年之久，因此，它非但不得根据疏忽原则(the principle of laches) 要求损害赔偿，而且还被禁止对被告将来的行为要求任何救济。然而，联邦巡回法庭对这类主张的态度似乎更不明朗，而且最近发生的几个案件只根据市场上的沉默对其主张的不同处理作了划分。这种主张存在的其中一个困难就是信赖的证据问题。仅仅证明如果不强制执行某一专利，被告侵权人将从中获益这一点还不够。还必须证明他们信赖专利权人保持沉默的含义是该专利不会被强制执行是合理的。在GIF一案中，使用GIF标准的人可能跟Unissys没有任何关系，而且对LZW专利也毫无所知。同时，人们也很难了解他们对Unisys不强制执行该专利信赖的程度如何。更广而言之，根据市场沉默作出的禁反言跟对某一标准制定机构的知识产权规则保持沉默不同。前者创设了一种“巡视”专利侵权的肯定义务。者也许不是一项明智的政策选择。

2．在合理且非歧视条件下许可的义务

对于知识产权所有者已经披露某项业已存在的专利但承诺在合理且非歧视条件下许可该项专利的情形，衡平法上的禁反言规则是不大可能适用的。已经作出这种承诺的专利权人如果没有使他人相信其承诺，那么他将不会要求强制执行其专利。专利权人已经作出将强制执行其专利的肯定性陈述，让整个世界都知道，如果他们要想使用其提出的该项标准，那么他们必须想到要支付许可使用费。其结果是，即是知识产权所有者违背了在合理且非歧视条件下许可其知识产权的协议，传统衡平法上的禁反言规则似乎也不能适用。

然而，知识产权法很可能对专利所有者忽视标准制定机构知识产权规则所要求的在合理且非歧视条件下许可其知识产权的能力加以限制。这样最有可能出现的说法是，从专利权人的行为可以推测其已经作出许可，这也就是我所说的“默示许可(implied license)”。默示许可是一个准合同原则(doctrine of quasi-contract)，并且取决于买卖交易各方所确信和期望的东西。它最通常适用的情形是，专利权人已经售出的产品本身不享有专利权，但是对专利过程(patented process)的使用是必不可少的。法院最典型的结论是，专利权人销售某产品必定附带了使用产品所适应的专利过程的权利。默示许可在知识产权法中的其他使用包括原告开除某个共被告使用的产品，但保留了该项产品的著作权的情形。在这种情况下，法院将允许被告加以合理使用。在知识产权所有者邀请他人使用，否则将构成侵权的情况下（例如，将其享有著作权的作品置于互联网上供免费下载），默示许可也有可能存在。

最后这种情形或许跟标准制定最为类似。如果某项专利所有者同意将其设计某项标准的专利在合理且非歧视的条件下许可他人使用，那么其他人将认为，只要他们支付合理的许可使用费，就可以自由使用该标准。在专利所有者和使用该标准的任何用户之间可能没有任何明示许可，但是人们似乎可以完全合理地从专利所有者的行为中推导出明示许可的存在。确实，王氏试验设备公司一案本身不仅包括市场上的表述(representation in the marketplace)，而且也包括王氏公司为说服JEDEC采用其提出的行业标准所做的努力。

从前一部分描述的知识产权所有者的合同义务来看，这种模式许可似乎有点多余，但是根据知识产权法作出的许可和许可的合同义务——救济——之间存在着重要区别。我们已经看到，违背许可合同义务的补救措施不是司法强制要求的许可，而只是由于违约所带来的期望损害赔偿(expectation damages)。这些损害赔偿可能不足以补偿被告侵权人以及整个社会由于被禁止使用该项本来被认为是开放标准所带来的损失。相比之下，如果法院认定某知识产权人以同意受某个标准制定机构知识产权规则的限制的方式实施某项许可，那么剩下的唯一一个问题就是许可的范围大小以及许可使用费的多少了。知识产权所有者在这种情况下只有主张许可使用费的权利，而没有提起要求禁止令、三倍赔偿、律师费等专利侵权诉讼的诉因。因此，在实践中的差别是非常大的。

我尚未找到任何与这个问题有关的案件。我认为，作为一项政策，把它解释为将知识产权所有者同意接受标准制定机构知识产权许可要求视为实施许可本身，比把它当作跟标准制定机构订立的合同，更加可取。这样一种方式具有以下几个优点。首先，它能确保该标准的所有使用者都从知识产权的许可中获益，即使他们不能提起违背标准制定机构合同之诉。这也是标准制定机构几乎肯定希望发生的。其次，它极大地缩小了在这些情况下必须提起诉讼的问题的范围，而且在一定程度上使标准制定机构事先解决这些问题成为可能。标准制定机构的规则可能试图为确定许可合同同种的合理许可使用费确定各种标准。如果知识产权所有者保留了提起违约诉讼的权利的话，那么它们一般认为是没有这种权力的。第三，也是最重要的一点，默示许可方法减少了知识产权所有者的投机思想。而根据合同方法，知识产权所有者又对业已确定的标准的使用者提起专利侵权诉讼的动力，即使该所有者在此之前曾经同意将其专利在合理且非歧视的条件下许可他人使用。通过威胁阻止该标准的使用，他们就比支付合理许可使用费更能明显压制使用者。或许它还能减少法院在处理这类投机行为对反垄断和欺诈等机制的依赖。关于这一点，我在下文中将加以探讨。

许可方法或许会对管辖权带来一个较为不幸的后果。由于有关许可条件的纠纷都属于州合同法问题，因而它们一般都由州法院而不是联邦法院裁判。即使没有任何独立的联邦管辖基础——其基础各种各样，或者这是另一个联邦问题——根据《美国法典》1338条，关于许可条件的合同纠纷也无从产生，因此也就不会上诉到联邦巡回法庭。这一点可能比较棘手，尤其是对于那些不但将联邦巡回法庭视为将专利法统一起来的力量，而且其视为将有关案件统一起来的力量。但是，似乎从来没有发生过这样的事情，即所有与专利法有关的问题都是由联邦巡回法庭或者任何联邦法院判决的。有的案件总是由州法院受理，那是因为案件纠纷是由于协议条款引起的，而不是由于专利侵权引起的。也许标准制定案件应当没有任何区别。

如果管辖权问题确实提出了一个严重问题，那么有一个可能的解决方案，那就是由联邦巡回法庭来决定默示许可（而不是明示许可）是一个联邦专利法的问题。一般认为，这个问题包含了认定该许可属于法律上的默示许可而不是事实上的默示许可。当然，我们所讨论的许可问题有可能被当作专利侵权诉讼的抗辩理由提出来，至少在开始的时候是这样的，而联邦巡回法庭也可能照审不误。法院或许能够将其权利延伸，认定此类问题属于联邦巡回法的问题。不管其权力能否得到扩张，这类案件的数量都可能非常小，而且这些案件提出的主要问题——即何谓合理的许可使用费——需根据事实确定，而不必严重依赖一般法律原则。

三、不披露知识产权的侵权责任

尽管合同理论和建立在禁反言基础上的知识产权理论都可能有助于对不遵守标准制定机构知识产权规则的知识产权所有者强制实施知识产权规则，但这两种理论都有其缺陷。合同不能提供强有力的救济措施，尤其是对于未被披露过的情况，更是如此。而在大多数抗辩理由中，禁反言和默示许可则只有在标准制定机构被控侵权的情况下方才适用。标准制定机构成员曾经对标准的法律地位作出虚假陈述的知识产权所有者寻求更加强有力、肯定性的主张。在这类案件中，人们提出的主张主要有两种：反垄断和欺诈。

1．反垄断责任说

反垄断法的目的是为了保护市场竞争的完整性，使之不受提价以及削减产量的图谋的影响。提价和削减产量可以是控制市场并排斥竞争的某个公司所为，也可以是为了协调价格和产量而作出集体行动的公司群体所为。在标准制定机构的知识产权背景下，对知识产权所有者提出的反垄断主张可能集中在该所有者通过误导标准制定机构，使之采用某个他们相信是供免费使用，但实际上却为被告所有的标准，从而获得的竞争优势之上。反垄断主张对原告具有诱惑力，是因为它除了私诉（private action）外，它还可能获得三倍的损害赔偿以及律师费，以及联邦或州反垄断机构强制执行的可能性。

对拒不披露知识产权以图谋控制标准制定过程的努力提出反垄断诉讼最可能使用的方法就是根据《谢尔曼法》第2条提起图谋垄断(attempted mo-nopolization)之诉。图谋垄断具有三个构成要件：垄断的具体意图、为实施该意图而从事的反竞争行为、以及垄断成功的可能性。甚至对已经成功实施的垄断提起的诉求也需要证明被告实施了旨在实现或者维持垄断力的“故意行为”。其结果是，为了证明被告违背反垄断法，就必须证明市场力量、反竞争行为和故意等三个要件，而不管反垄断的诉求是根据垄断还图谋垄断提出的。

在最近发生的几个案例中，提起反垄断诉讼的原告主张，被告通过对其知识产权的地位作虚假陈述，从而说服标准制定机构采用其提出的标准。这种虚假陈述有时是通过不作为的方式表现出来的，如在某个标准被采用之前一直不对该标准公开主张权利；而有的时候，这种虚假陈述则又是通过肯定性的谎言 (affirmative falsehood) 表现出来的，如对其提出的标准签署不享有任何知识产权的声明，等等。下面要讨论的两个例子所涉及到的问题则可能有所不同。

1992年，视频电子标准协会(Video Electronic Standards Association, “VESA”)通过了一项计算机硬件标准，即VL-Bus标准。这项标准管辖的是计算机中央处理器(CPU)跟外围设备之间的信息传输。根据该协会的规则，所有表决通过这项标准的成员（其中包括戴尔计算机公司）都应确认其对VL-Bus标准不享有任何专利权。事实上，戴尔公司的代表也确实作出了这样的声明。然而，戴尔公司对该项标准确实享有专利，而且在八个月后（这时VL-Bus标准已经在市场上广泛采用），它开始向视频电子标准协会的其他成员主张享有专利权。由于戴尔千方百计将一项据称它明知具有财产性的技术作为一个机构标准获得通过，联邦贸易委员会认为，戴尔公司通过确立一项它最终得以控制的标准，从而可以从其竞争对手那里得到帮助。戴尔公司和联邦贸易委员最后达成了一个双方均可接受裁决（consent
decree）。根据这个裁决，戴尔公司同意不对VL-Bus标准主张知识产权。

在更近的一个案子中，印菲尼翁声称，兰布斯曾经对其主张一项它通过欺诈手段获得的专利。印菲尼翁认为，兰布斯已经提出跟DRAM* 设备标准有关的专利申请，然后一直等到该项标准被采用，然后再对其专利申请加以修订，以便其权利主张包含该专利。该标准被电子电气设备联合会采用，而兰布斯最初就是这个协会的会员，尽管它后来退会了。根据印菲尼翁的观点，兰布斯的行为违背了电子电气设备联合会所要求的既须披露已公布的专利、也须披露尚未公布的专利申请的规则。地区法院通过审理，驳回了印菲尼翁提出的反垄断诉求，其理由是印菲尼翁未能证明兰布斯被控企图实施垄断的相关地理市场。但是，法院也维持了陪审团作出的陪审裁定，认为兰布斯拒不披露其专利申请，从而欺骗了印菲尼翁和电子电气设备联合会。显然，联邦贸易委员会也在调查兰布斯和乌诺卡尔的类似行为。

有一批评论家对联邦贸易委员会在戴尔计算机公司一案中的双方同意的裁决提出了批评。其中有的抱怨反映了一种担心，即人们可能会对案件作出广义的解读，在不能证明知识产权所有者有垄断市场的企图和能力的情况下，要求其承担责任。这种担心是合理的。我在下文中将详细探讨这种观点的合理因素。但也有人认为，反垄断法压根儿就不应当为标准制定机构调查其成员是否履行了披露义务。我认为这种绝对化的做法是受到了误导。知识产权所有者通过长时间向标准制定机构隐瞒其知识产权，使得该机构得以采用该项标准，从而获得市场优势，这无疑是可能的。如果采用某个标准可能决定市场的发展方向，那么，有能力控制该标准的人就可能最终控制该市场。

至少已经有一家法院对反垄断诉求的处理就不是根据未履行披露专利义务作出的，而是根据被告愿意在合理且非歧视条件下许可其专利的虚假表述作出的。在ESS Tech v. PC-Tel一案中，地区法院认为，专利权人向标准制定机构作出的愿意在合理且非歧视条件下许可其专利的虚假表述不仅仅是一个拒绝许可的问题，而是能够具体其反垄断诉讼请求的欺骗行为。

虚假表述在适当的情况下可以构成反竞争行为，尽管这决不是说竞争者的所有或者大多数虚假表述都会引起反垄断诉讼。对于标准制定而言，这种观点认为，专利权人的虚假表述有助于它获得市场力量，从而操纵标准制定过程。其结果是，不但专利权人得以对市场标准行使独家控制权，将某一机构的标准制定过程变成了事实上的标准制定过程，而且它还利用机构标准来获得市场支配地位，而这种地位是它在开放的标准竞争中无法获得的。例如，假如兰布斯或者戴尔公司事先已经声明它们支持的标准具有财产权，那么受其影响的产业就不大可能选择那些标准。至少那些标准将在标准制定机构里面临更加激烈的竞争。用更加正式的话来说，竞争风险就是，虚假表述将使标准制定机构采用某个本来可能拒绝的标准，而采用该标准反过来又使被告获得它本来无法获得的市场力量。这是一串相当长的推理过程，而其中的每一步都应当加以详细阐述。

首先，提起反垄断诉讼的原告必须证明，如果不是由于被告的虚假表述或者不作为的话，那么该标准制定机构是不会采用该项标准的。这种因果关系的要求是有必要的，因为被告不向标准制定机构披露某项专利的存在将对竞争性市场不会产生影响，如果该标准制定机构即使在已经了解到该专利存在的情况下仍不批准该项标准的话。对于那些没有任何知识产权政策或者没有任何披露要求的标准制定机构而言，虚假表述应当不会带来竞争的问题。即是它违背了其他某项义务，该虚假表述也不会导致该标准的采用，因此一般认为不会形成或者有利于获得市场力量。诚然，在标准制定机构没有任何要求成员披露其知识产权的肯定性规定的情况下，将未能披露说成是“虚假表述”甚至可能没有任何意义。

标准制定机构提出的另一个问题是，尽管他们制定了有关政策，有过颁布标准的历史，甚至它们也明白某个公司对该项标准享有知识产权。即使在这种情况下，虚假表述也并不必然导致该标准被采用。假如标准制定机构愿意考虑享有财产权的标准，那么，如果它们知道该项专利权的话，它们还是有可能通过该项建议标准。这对于像ATM论坛之类要求在批准享有专利权的标准时须取得绝对多数同意的机构而言，尤其如此。这种因果关系链中的第一步要求对此类案件进行事实调查。在某些案件中，要证明条件因果关系的存在将更加容易。如果某个标准制定机构毫无例外的拒绝通过享有知识产权的标准（有些开放性标准机构就是这么做的），那么很显然，不披露某项知识产权的存在对决定的结果就产生了影响。

其次，标准制定机构采用该项标准的决定反过来又对市场产生影响。并非标准制定机构采用的所有或者大多数标准都控制了相关市场；一个标准只在有限的情况下才能获得市场优势或者具有根据《谢尔曼法》第二条提起图谋垄断诉讼所要求的成功实施垄断的“危险可能性”。为控制某个行业标准所做的努力在它们可能对垄断构成威胁的情况下（即确定的该项标准可能在该行业中占据优势），可能会构成反竞争性行为。即使在这种情况下垄断还必须因虚假表述而产生，而不仅仅是拥有专利本身的结果。市场优势将是在极少数专利实际上导致了经济垄断的情况下强制实施该项标准的专利所带来的必然结果。在对侵害专利权没有任何现实选择的情况下，向标准制定机构作出的任何虚假表述都可能是无关的。获得这种市场力量的是专利本身。在专利所有者对市场的控制源自市场信息缺乏的情况下（这种信息的缺乏是由于专利所有者本人导致的），提起反垄断诉讼可能更加合适。最有可能出现控制市场的情形是：标准制定机构成员集体占有市场优势；标准制定机构在过去颁布的标准占有市场优势；标准制定是独家行为（即只有一个标准可供选择）；以及当知识产权所有者不愿意在合理且非歧视的条件下许可其未经披露的专利。如果不具备这几个条件，即使专利权人在不披露其专利的情况下说服标准制定机构接受其提出的标准，颁布该项标准还是不大可能对竞争带来影响。

即使该标准确实带来了市场支配力，该支配力肯定至少在实质部分有助于标准制定机构提起诉讼。如果一项标准不管怎样都能在一个事实上的标准竞争(de facto standards competition)中占据主导地位，那么标准制定机构采用该标准，从而导致专利权人的虚假表述，都不可能产生市场支配力。例如，如果由于缺乏切实可行的非侵权的专利，从而在事实上导致了经济垄断的存在，那么，正是该专利本身（而非专利权人未向标准制定机构履行披露义务）限制了市场竞争。

最后，假定反垄断诉讼的原告既能证明市场支配力（或者获得市场支配力的危险性）的存在，又能证明帮助获得或者维持该市场支配力的反竞争行为的存在，那么，它就必须证明被告未能披露其相关知识产权是故意所为，而非由于疏忽所致。人们还可能认为，不管未能披露是否属于故意，这件事本身就存在问题。尽管这种观点对于合同法问题有一定的说服力，甚至可能对于知识产权法问题也有一定说服力，但是反垄断法却提出了更高的要求。要证明知识产权所有者违反反垄断法，从而应当受到三倍损害赔偿的惩罚，那么，根据法律规定，还应当证明被告实施了企图垄断的故意行为。因此，仅仅证明存在疏忽是不够的。

要证明实际上存在垄断企图并非易事。但在有的情况下可以从行为中推导出来。这种推导或许可以根据可能知晓关于知识产权的虚假表述的事实作出。例如，在专利的发明人同时也是向标准制定机构签署声明者的情况。人们至少还可以从对知识产权所有者未作任何调查表示出不计后果的漠不关心推导出这种结果，尤其是在标准制定机构的小型分支机构对其成员提出了检索自己专利文献库的义务的情况下，更是如此。在许多标准制定的案件中，要作出这种推导就比较容易。例如，在Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head,
Inc.一案中，被告曾经成功说服国家消防协会（National Fire Protection Association, “ NPFA”）不将聚乙烯管线认定为消防绝缘材料。其方法是，通过招收该协会新的“会员”，用飞机送他们去参加会议，并嘱咐他们在表决时投反对票。法院认为，很明显这种行为就是为了影响标准制定过程。

然而，法院对于作出是否存在垄断企图的推导不应过于匆忙，因为在许多案件中，判断某项专利是否涵盖某项标准，需要个人对专利诉求(patent claims)的含义作出解释。对专利诉求的解释是一个复杂、不确定的法律探索。因此，如果有证据证明被告善意地相信该专利并不涵盖该项标准，那么，法院对于归因于了解专利范围应当表示怀疑。相反，如果有证据证明被告是出于恶意，那么法院就应当更乐于作出这种推导。例如，在兰布斯一案中，根据法院所发现的事实，似乎兰布斯实施了一种欺骗行为，其目的在于欺骗电子电器联合会它拥有哪些已经授予和尚未授予的专利。类似的行为都是法院可以从中推导出垄断企图的证明。同样，法院还可以从真实但具有误导性的行为推断出是否具有垄断企图，如未能按照标准制定机构的要求填表，以确认所有知识产权均已披露。

如果为了证明故意不披露自己的知识产权违反了反垄断法规范而提出的以上要求得到满足的话，那么问题就变成了知识产权所有者能否通过退出标准制定机构而避免履行披露义务。在开始的时候，放弃某些规避标准制定机构知识产权规则所作的努力相对容易些。比如，不能允许一个公司在投票表决的前一天从机构退出，然后再表决通过后一天又重新加入。如果允许这种行为的话，那么将是对披露知识产权要求的莫大讽刺。

当知识产权所有者决定从某个标准制定机构完全退出，而不是披露对某个通过的标准所享有的知识产权利益的时候，这时出现的问题就更加严重。在这里，问题的关键是退出的时间安排。很明显，曾经加入某个标准制定机构的公司并非永远都有义务向该机构披露其知识产权。同时，在该公司还是该机构成员时业已存在（或者已经申请但尚未授予）、并且涵盖了审议中的标准的知识产权一般应当理解为属于披露义务的范围之内。为了规避披露义务而从某个机构作出策略性退出的公司可能带来跟不披露其知识产权同类的问题，尽管有时退出行为本身有助于人们注意到该公司的知识产权状况。

以上要求非常苛刻。其结果是，因未履行披露义务而需要承担反垄断法责任的情况将可能非常罕见，只局限于知识产权所有者不披露其知识产权是受攫取市场份额或者可能攫取市场份额的欲望驱使所致的情形。这很可能是它应当做的。反垄断是一种极端的救济措施，而在知识产权所有者未披露其知识产权带来了严重的反竞争后果的案件中适用却是合适的。因此，尽管反垄断可以对标准制定过程的滥用构成有力的牵制，但它不能取代强制执行披露规则一般的制度。

2．反垄断诉讼的普通法途径

不遵守标准制定机构限制知识产权可强制执行性的章程有可能构成欺诈或者虚假表述。这在专利权人有义务披露其知识产权且故意不披露或者肯定地表示他不享有任何知识产权的情况下，最有可能出现。前面讨论的戴尔公司案就是这样。对于标准制定机构来说，欺诈理论可能比合同理论是一个更有说服力的强制执行机制，因为它为原告提供了获得实际损害赔偿的可能性。而且它作为一个工具，可能还没有反垄断诉讼累赘，因为后者要求对市场界定和市场支配力进行广泛的调查。此外，欺诈还可能超出反垄断法的范畴，因为标准制定机构的成员即使在知识产权所有者不太可能对相关经济市场行使控制力的情况下还因受到欺诈而蒙受损害。例如，前面讨论过的兰布斯一案最终都是根据欺诈而不是根据反垄断作出判决的。

但是，对于欺诈作为反垄断的替代物也有某些限制。其中最突出的就是，欺诈理论必须建立在原告的某项义务之上，从而似乎排除了消费者或者非标准制定机构成员提起诉讼的可能性。因此，尽管欺诈说为救济提供了一个肯定的基础，但是它也面临着跟违约之诉一样同样的问题。

最近，詹尼斯·穆勒提出了另一种途径：将滥用专利原则用于排除强制执行知识产权所有者有意不向标准制定机构披露的专利。适用滥用专利原则具有几个优点。其中最突出的就是规避了更加繁冗的反垄断诉讼机器。但它也存在许多问题。首先，对于根据现有法律，提起滥用诉求到底如何，目前尚不明了。《滥用专利改革法》(Patent Misuse Reform Act)规定，拒绝许可某项专利不构成对专利的滥用。围绕这一点——即不良行为可能是误导性的保持沉默，而不是简简单单地拒绝作出许可——可能有不同做法，但是联邦巡回法庭可能对滥用专利的诉求表示怀疑，觉得它建立在单方面拒绝作出许可的基础之上。其次，目前联邦巡回法庭对滥用专利的认定——不管它是否将专利延伸到了合法的范围之外——似乎并不适用于不披露专利的情形。最后，对滥用专利权的救济——即在完全清除滥用行为之前在司法上拒绝强制执行某一专利——在该专利涵盖了标准中不包括的技术的情形中，其范围可能太广了些。

（四）结论

标准制定机构的知识产权规则都是通过一大堆杂乱无章的法律理论得以实施的，而每个理论都有其不足之处。总的看来，这些法律规则在确保知识产权所有者实现其诺言方面起到了一定的作用。在本部分提出了一些建议，认为对法律的解释应当有助于法律在合适的环境下得到实施。

四、对标准制定机构知识产权规则的反垄断限制

标准制定机构有关智慧财产所有权的规定带来了一系列反垄断法问题。本文第三部分讨论的是知识产权所有者未能披露或者拒不披露有关某个标准的专利情况，从而违背标准制定机构的知识产权规定，可能需要承担反垄断法律责任的情形。在本部分，我将集中讨论一个专属于知识产权的问题，即标准制定机构及其成员由于相互勾结，迫使知识产权所有者许可其知识产权，从而可能需要承担的反垄断法律责任。这两个问题在某种意义上是同一个问题的不同镜像(mirror images)。人们假定该标准制定机构的知识产权规则有利于市场竞争，而对规避其规则者予以惩罚；而其他人则认为该规则本身具有反竞争性，因为它削弱了人们进行创新的动力。通过对这个领域比较欠发达的法律状况进行回顾，我的结论是，反垄断法应当对确定处理知识产权的集体规则的合法行为给予充分尊重，即使根据这些规则，竞争对手需要讨论其产品的技术优点以及许可某一知识产权的价格。

我所说的尊重是专门针对知识产权规则而言的。我并不是说标准制定机构在一般情况下不进行反垄断审查(antitrust scrutiny)。标准制定机构面临的反垄断审查是以跟其通过的知识产权规则无关的各种各样的理由提出的。例如，在有的案件中，标准制定机构本身就是一个卡特尔组织，从而可能违反《谢尔曼法》第1条的规定。其他一些案件则反对禁止竞争对手使用某标准制定机构制定的标准，或者完全禁止他们加入该标准制定机构。大量案件则反对根据技术优点选择某个标准，还有一些案件则反对选择标准的过程。也有一些案件关注的是跟政府制定的标准有关的特殊豁免问题，以及标准制定机构因为其成员的此类行为所需要承担的责任。这些问题我将在其他地方加以详细探讨，而在本部分则除了他们跟标准制定机构的知识产权规则直接有关的，多不重新涉及。

（一）具有促进竞争作用的知识产权

典型的对知识产权以及标准制定所作的反垄断分析一般都假设，知识产权的存在和实施对竞争带来了潜在危险。法院对某项知识产权是否带来市场支配力或者该权利是否用来限制某个行业内的竞争需要进行深入调查。这种标准分析方法对于经典的知识产权与反垄断冲突而言是有意义的，即知识产权代表的是对某个本来具有竞争性的市场的必然干预。

但是，对于考虑知识产权法和反垄断法之间的关系还有另外一个方法。在持续创新对于社会福利至关重要的行业中，知识产权从总体上来说都是有利于竞争的，只要它对创新的鼓励多于限制。根据这种理论，对获得以及实施知识产权进行干预尽管可能在短期内有利于竞争，但实际上则削弱了创新，从而有害于社会福利。知识产权在标准制定中有利于竞争的作用主要在标准经常发生变化的行业中表现出来。在以下几种情况下，知识产权所有者就利用其知识产权以确保采用某项标准所进行的开发活动是可以相互兼容的，并且对“分裂”该标准的行为加以反对。

对知识产权的此类利用的其中一个案例就是太阳公司针对Java平台的可兼容性问题向微软公司提出的知识产权诉讼。该案中的根本性问题就是微软公司声称要变更Java技术中的某些方面。太阳公司表示反对，认为微软公司的目的是企图通过设计一套单行的、具有财产权的、供Windows环境运行的Java“版本”，从而达到补充Java平台的目的（该平台是“独立平台”(platform independent)，意思是能在许多不同的操作平台上运行，但不能在竞争对手的操作系统中运行）。太阳公司担心的是一个专属于Windows操作系统的Java版本可能对象独立平台竞争的过渡带来潜在危害。微软公司声称，它改变Java规范的目的是为了用Windows来“优化”Java的性能。

它们之间的争议也带来了一些根本性的反垄断法和知识产权法问题。如果微软公司可以改变Java技术，破坏其独立平台，那么它就能够消除Java倡导的供操作系统竞争的诺言。确实，只要微软公司开发的Java版本在Windows系统中比在其他系统中运行得更好，那么用户就可能转向使用该版本。根据微软公司的经验，如果将一个标准拆分成互相兼容的具有财产权性质的版本，那么，它就能控制事实上的标准竞争，增加自己在竞争中取胜的机会，就像它曾在无数其他市场上具有支配地位一样。微软公司的这一历史经验为它增添了信心。如果Java是一个真正开放的平台，不被任何人拥有，那么我们就很难知道太阳公司怎样才能避免。具有讽刺意味的是，太阳公司对Java技术保留了自己的知识产权，从而为自己提供了避免擅自更改这一标准的手段，从而也就得以维护本来可能被分解的交叉平台的完整性。

至于在某些情况下知识产权能够大大促进（而不是阻碍）人们头脑中的竞争，人们可以从一个新的视角来看一看标准制定机构限制智慧财产所有权的规则。如果知识产权有利于竞争的开展，那么标准制定机构及其成员就可能由于试图对强制实施专利或者被迫许可其专利提出集体抗辩而违反反垄断法。这种论点可以在两种情况下提出。第一，标准制定机构有时对非机构成员提起的某一标准侵害其专利权的诉讼提出集体抗辩。第二，标准制定机构通过其知识产权规则的行为本身或许可以被视为以人为的低价购买对尚未确定的专利群的先期许可(advance licenses)。我将以此对这些主张加以讨论。

（二）作为被许可人卡特尔的联合抗辩协议

在反垄断法中有一个确定的原则，那就是，买主垄断(monopsony)和购买者卡特尔跟垄断(monopoly)及卖主卡特尔对竞争一样有害。这种风险跟卖主卡特尔的风险是一样的——价格将被人为地压低，而不是人为地抬高。对买主垄断的法律处理跟对垄断的处理是一样的。因此，在全国通心面制造商协会（National Macaroni Manufacturers Ass’n）一案中，联邦贸易委员会对意大利面食制造商行业协会(pasta-manufacturers’ trade association)成员之间达成的为其销售的意大利面食的成分制定标准的协议提出起诉，并成功地认定他们制定标准的目的是为了人为压低硬质小麦(durum
wheat)的价格，而这种小麦在传统上是用来制造意大利面食的。横向协议损害了卖方利益（而不是买方利益），压低（而不是抬高）了价格的事实并没有使其避免本身违法。

当知识产权受到威胁的时候，标准制定机构有时就起着买方卡特尔的作用（或者更准确地说，起着被许可方卡特尔的作用）。标准制定机构可以作为某种侵权诉讼抗辩的交换所(clearinghouse)，其中的权利全是向整个行业主张的。它们可能同意分摊成本，或者共同聘请律师来对专利的有效性进行辩论。联合抗辩协议有时也对成员加以约束，使其不将他们作为整个标准制定机构本身。由于这种对专利权人的联合抗辩包括竞争者的一致行动，因此也带来了许多跟传统卡特尔相同的经济问题。通过联合谈判，某个行业的成员或许能够比它们单独谈判更低的价格获得许可。确实，某些早期的行业协会成立的目的显然是为了强迫降低许可使用费，以便使其成员不单独提起专利诉讼。

联合抗辩协议可能具有某些促进竞争的作用。一般认为，他们能够通过降低法律成本从而大幅提高效率。此外，整个社会感到，对知识产权的强制实施本身都是不妥当的——或许是因为知识产权所有者阻碍了整个行业的发展，使其在事实上根本没有从发明中获得利益——标准制定机构的联合抗辩协议可能就是一个有效的回应。毫无疑问，确实有将知识产权诉讼作为阻碍的一部分提出来的情况。而且有不少学术著作认为，“扫清”知识产权相互重叠这个荆棘对于真正的创新来说或许是必不可少的。在不同当事人拥有某个特定标准所必需的专利的案件中，解决双重边际化(double
marginalization)的问题也可以带来实质性的效率。

针对实际诉讼提出的抗辩受到诺厄-佩宁顿豁免原则(Noerr-Pennington im-munity)的保护，除非“诉求”（在此指的是防御性的起诉）构成了“虚假表述(sham)”。为对诉讼案提出抗辩而采取的协调行为也是同样的情况。因此，大多数这种联合抗辩协议都是免受反垄断审查的，只要被告仅仅分摊成本和共享信息，而没有共同行使办案权。豁免还应当适用于行政背景下的联合请愿，在这种情况下，标准制定机构提交有关尚未公布的专利申请的证明，或者相专利商标且请求复审。

但是，关注一般诉讼或者行政诉讼但实际上并没有请愿行为的协议是否会引发诺厄-佩宁顿豁免原则的适用，就没那么清楚了。联邦巡回法庭曾经间接地指出，根据诺厄-佩宁顿豁免原则，只要被告因专利侵权而被起诉，那么在诉讼前为竞争对手提供辩护而达成的协议不受该原则的豁免，而可能违反了反垄断法。另一方面，同意对因使用供方产品而以专利侵权受到起诉的客户作出赔偿完全是可以允许的。标准制定机构在预期诉讼(anticipated litigation)发生前收集先有技术(prior art)则是处于这两种情况之间的灰色地带。更为妥当的规范就是保护这种附随活动(ancillary
activity)，正如作出提起诉讼的威胁在许多巡回法庭中都受到保护一样。

但也有一个相反的规定，那就是，只保护诉讼请求而不保护许可谈判将不必要地鼓励人们对纠纷提起诉讼，而这些纠纷本来是可以在诉讼前得到解决的。

被告在诉讼期间作出的联合决策引发了一个略微不同的问题。具有共同利益的被告在联合行动时必须保留独立的决策权。如果他们不但在决定怎样提起诉讼，而且在是否解决纠纷以及在什么条件下解决纠纷作出一致行动的话，那么他们就超过了必要的界限，构成了限制贸易的图谋(conspiracy to restrain trade)。在Prime Time 24 Joint Ven-ture v. NBC一案中，第二巡回法庭认为，著作权所有者之间达成的不跟被告侵权人达成交易的图谋违反了《谢尔曼法》第1条的规定。法院强调，“著作权持有人不得同意对个人将未来的权利许可给此类侵权人的行动自由加以限制”。即使在相反的情形——一群被诉侵权人联合同意不跟原告解决纠纷——里，也是如此。这可能将代理多个被告的律师事务所置于两难境地，因为它一方面必须对其客户单独提出意见，另一方面又不得对纠纷解决策略进行协调。无论如何，至少已经有一个法院已经不顾同一律师事务所代理所有被告的事实，以联合决策为由拒绝原告提出的反垄断诉求。

（三）标准制定机构限制知识产权的规则违反了反垄断法

标准制定机构有关智慧财产所有权的规则或者在诉讼之外许可知识产权的规则所带来的问题更为复杂些。如果知识产权由于鼓励创新而有利于竞争，那么标准制定机构要求知识产权所有者对其权利加以限制或者放弃权利，以此作为标准化的条件，是否可能违反了反垄断法规定？标准制定机构不能从诺厄-佩宁顿豁免原则寻求庇护，因为制定并强制实施机构章程根向政府请愿没有任何直接关系。答案可能还得看机构章程上是怎样规定的。

1．披露要求

首先，让我们考虑像视频电子标准协会或者国家标准化组织之类的标准制定机构。这些机构都要求其成员在就标准进行表决前向机构披露其知识产权，但是并不干预其所有权。这种要求本身不大可能具有反竞争性。尽管该要求产生了强迫信息披露的效果，而且可能在某些不寻常的情况下对知识产权所有者的商业秘密权加以干预，但这不大可能成为一个主要问题。在通常情况下，只有专利或专利申请的存在及范围需要向标准制定机构披露，而发明本身的技术秘诀(technical know-how)则不需要披露。尽管专利申请的存在本身有时可能是一个很有价值的商业秘密，但是对于一个公开采用的标准而言，这一特定秘密的合法价值却似乎并不高。此外，对该信息秘而不宣则可能成为一个极其有用的欺诈工具，就像戴尔公司一案一样。

另一方面，假定标准制定机构都有合法理由要求其成员披露信息，即它希望对于是否采用某个特定标准作出一个精明的决定。应当给予标准制定机构以充分的回旋余地(leeway)，以便它们采用对其商业运行所必不可少的合理规定，即使这些规定对竞争所出现的环境只是起到间接的调整作用。此外，我们很难看出，披露知识产权的要求对于消费者会带来怎样的损害。一般认为，知识产权所有者可以自由决定是否将其建议标准提交机构审议，而标准制定机构也可以不顾该知识产权的存在，自由决定是否采用该标准。

对标准制定机构的披露规则提出的另一类批评可能认为，该披露要求的目的是为了允许标准制定机构拒绝采用某知识产权所涵盖的任何标准。实际上，这也就是认为该规则实际上不只是一个披露规则，而是一个不准享有知识产权的规则。我在下文中将对此类规则进行探讨。

2．免许可使用费或者强制性许可要求

在标准制定机构要求其成员向其他成员或者向所有来者（如国际标准化组织就是这么做的）许可其知识产权的情况下，或者在要求其成员事先完全放弃某一标准的知识产权保护（如互联网攻坚工程小组曾这样做过）的情况下，问题就更棘手了。赋予知识产权所有者的根本性权利即是排斥他人的权利，强迫他们放弃该权利即是对他们可以从自己的知识产权中获得的价值加以限制。此外，尽管有些强制许可规则允许知识产权所有者确定许可使用费的标准，只要这个标准不具有歧视性。另外还有一些强制许可规则对可以收取的许可使用费加以限制，或者要求知识产权所有者完全放弃许可使用费。这类规则可能削弱人们开发潜在新标准的动力，或者参与合作性标准制定的动力，从而使他们在事实上的标准竞争中“单打独斗”。反垄断局和联邦贸易委员会在单个的案件中都曾表明态度，认为标准制定机构禁止其成员对某个标准拥有知识产权的规定可能违反了反垄断法。而且，至少已经有一个法院发现了这样一个诉求，即某标准制定机构曾合谋要求确定较低的“合理的”许可使用费标准，该标准在要求放弃的动议中获得通过。

在评价这种诉求的时候，有几个减轻情节以及潜在的正当理由应当考虑在内。首先，由于某个标准制定机构的规则应当根据合理性原则（而不是本身违法原则）进行处理，因此，法院在谴责其知识产权规则之前必须对市场条件进行调查。如果标准制定机构的成员在总体上没有市场支配力，那么它就很难通过限制创新的方式影响市场，即使其目标就是要影响市场。

其次，法院不应当忘记其成员可以得到的其它标准。有的公司不愿意放弃自己的知识产权，于是可能这样做：他们可以拒绝加入该标准制定机构，或者从他们有利害关系的某个特定标准的讨论中撤出。由于标准制定机构的规则肯定只对其成员具有约束力，从机构中退出永远是一种选择。对于这不是一个现实选择的公司来说，它们的目的都是为了促进标准制定机构通过它们享有知识产权的标准。但没有任何理由要求这类公司同时作出两种选择。如果标准制定机构允许在合理且非歧视条件下许可知识产权，那么知识产权所有者就不必拥有任何更进一步的权利，除非其真实目的是为了在该标准通过后阻止其成员享有知识产权。即使标准制定机构要求成员在许可知识产权是免收许可使用费，但从机构退出的选择则不需要承担可怕的义务。如果建议的标准的内在价值非常大，那么标准制定机构无论如何都可以通过它——即使标准制定机构不愿意通过的话，市场也可以通过。

最后，要求许可知识产权的规定可能在实际上比其他规定的效率更高。如果一个标准制定机构的成员身份具有对称性——即它不是受某一个公司控制，而且其成员对于某个建议的标准具有相同的享有知识产权的机会——那么该标准制定机构就不是真的拥有买方卡特尔的结构。相反，标准制定机构制定其政策的目的可以比作具有阻碍效果的专利(blocking patents)之间达成的交叉许可计划。特别是当不同当事人可能对某个相同的标准主张权利的时候，一个许可知识产权的要求就通过确保该机构的所有成员都能自由生产包括该标准的产品的方式促进了竞争。这种扫清“专利荆棘(patent
thicket)”的做法对于向半导体等行业的标准化来说特别重要，因为这些行业拥有成千上万的专利，而这些专利如果都得到强制实施的话，那么将使产品开发根本无法进行。学者和商人之间对于协调在个案中是否比竞争更为重要存在实质性差异。法院应当为标准制定机构留有足够的空间，以便他们决定某个开放式标准是否能够在某个特定市场上最有利于促进其集体利益。

此外，由于标准制定机构的章程是事先通过的，同隶属于该机构的各方当事人因此可以在不了解自己是否将是具体个案中的知识产权许可方或者被许可方的情况下达成协议。当自愿同意在合理且非歧视条件下许可其知识产权的公司在不知情的面纱下(under the veil of ignorance)运作时——即当它们不知道该规则对他们是有利还是有害时——就可以认为它们这么做是因为它们相信许可知识产权的要求对于标准制定机构整体来说是个最佳选择。因此，没有任何理由相信，这样一个章程的目的是为了歧视某个特定的知识产权所有者。

结果是，由于标准制定机构限制对某项标准行使知识产权的规定受到这两项约束，因此在通常情况下这种规定应当是允许的。如果它们的目的是为了消除针对某一标准潜在的相互竞争的主张，那么这种规定当然应当得到许可。其中一项约束是，标准制定机构规定其成员应当许可其知识产权，但只向该机构的其他成员许可。在特定情况下，标准制定机构制定的给予其成员以相对于非机构成员特权的规定可以产生提高对手成本的效果，甚而至于将对手完全排挤出去的效果，从实现整个行业的卡特尔化。但是这不应当成为一个问题，除非标准制定机构中的成员身份是封闭的，成员数量相对较少，且成员集体控制了市场上相当的份额。在这些情况下，那么这个机构就可能带来反垄断问题。

另一项约束是，标准制定机构不但争取规定，许可将在合理且非歧视条件下进行，而且还为许可所有专利所收取的费用封顶。至少已经有一个机构在3G移动电话领域打算这么做。为支付给所有知识产权所有者的所有价格封顶可能会带来买方市场问题，因为它降低了创新所能收取的所有价格。这种买方市场问题并不必然地削弱竞争，但是确实非常严重，以致标准制定机构应当对采用这样一种方法所可能带来的反垄断法后果表示关注。但这并不是说就应当禁止标准制定机构的成员对价格进行讨论。找出“合理且非歧视性的”许可的成本到底是多少，将有助于确定某项建议标准的真实价值，以及怎样将它跟其他可能的标准进行比较。只有在标准制定机构争取事先对价格进行封顶的情况下，才会出现比较严重的反垄断问题

（四）结论

标准制定机构必须认识到，它们是建立在横向竞争者的协议基础之上，而且其行为将受到《谢尔曼法》第1条的审查。但是，反垄断法庭也应当认识到，标准制定机构具有很有意义的促进竞争的目的，而且如果由于担心承担反垄断法责任而瘫痪的话，那么它们就不能有效地发挥作用。当标准制定机构通过某个关于披露或者许可知识产权的一般性规则时，在通常情况下，该规则应当不会带来任何反垄断的问题。只有在标准制定机构在某个具体案件中的行为偏爱某一群会员，而不是某个知识产权所有者时，才有可能出现《谢尔曼法》第1条中规定的反垄断法律责任问题。即便是这个时候，也只有被许可人的某些形式的联合才会带来反垄断法问题。